最高法院九十六年度台上字第六０四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六０四六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王炳輝律師

　　　　　　林松虎律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月二十四日第二審判決（九十六年度選上訴字第一五００號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度選偵字第五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○為南投縣南投市彰仁里第十七屆里長，南投市彰仁里第十八屆里長定於民國九十五年六月九日改選，上訴人具候選人資格且有意尋求連任。九十五年三月底、四月初之某日，上訴人至該里鄰長侯錦榮（業經判決確定）位於南投市○○街四十一號住處拜訪，表示本屆里長選舉，除上訴人外尚有具候選人資格之前任里長黃瑞煌有意競選，競爭激烈。侯錦榮則向上訴人提議：若其中有一人改參選市民代表，里長選舉就不會太過競爭。上訴人與侯錦榮遂基於行求賄賂黃瑞煌，約由黃瑞煌放棄競選里長之共同犯意聯絡，上訴人當場委請侯錦榮向黃瑞煌傳話表達，若黃瑞煌放棄競選彰仁里里長而改參選南投市市民代表，上訴人將出資贊助新台幣（下同）二十萬元，作為黃瑞煌競選市民代表之經費。約一星期後某日，黃瑞煌前往侯錦榮上開住處泡茶聊天時，侯錦榮即趁機向黃瑞煌稱：「甲○○表示若你有意改參選市民代表，甲○○將出資贊助二十萬元。」等語，惟黃瑞煌當場未置可否。事後侯錦榮約於九十五年四月十日左右，以電話聯絡黃瑞煌，探詢黃瑞煌意向，黃瑞煌仍未對是否接受上訴人之條件表示任何意見，僅要求侯錦榮別再插手此事。九十五年四月十一日上午十一時許，黃瑞煌為確認侯錦榮所傳達之內容是否係上訴人本人之意思，而約上訴人於南投市○○街建華證券股份有限公司二樓內見面，黃瑞煌詢問上訴人所開價碼，上訴人則表示只要黃瑞煌改選市民代表，並放棄競選彰仁里里長，願給付二十萬元予黃瑞煌，以此方式向黃瑞煌行求賄賂。由於黃瑞煌並未答應上訴人之條件，事後二人均登記為南投市彰仁里第十八屆里長之候選人，選舉結果由上訴人當選等情。因而維持第一審關於論上訴人以共同對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約其放棄競選罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣貳佰伍拾萬元；並諭知罰金易服勞役之折算標準；及宣告褫奪公權肆年；與侯錦榮共同行求賄賂新台幣貳拾萬元連帶沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）按應沒收之物，雖不論有無扣案均應宣告沒收，惟對於未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以具體存在之特定原物，始得宣告沒收。公職人員選舉罷免法第八十九條第四項前段規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。其所謂預備用以行求期約或交付之賄賂，仍以該賄賂已經備妥而得以特定之物，始得據以宣告沒收。原判決理由說明以：第一審判決已敘明上訴人與侯錦榮預備用以行求賄賂黃瑞煌之二十萬元，應係由上訴人甲○○出資，業據證人侯錦榮於審理時供明，雖未扣案，仍依公職人員選舉罷免法第八十九條第四項之規定宣告連帶沒收，為無不合等旨，而予維持（原判決第九頁倒數第六行至第十頁第一行）。然對上訴人等預備向黃瑞煌行求賄賂之二十萬元，是否已經上訴人備妥？並可以特定？即非無疑義，如非屬肯定，依上開說明，即無從宣告沒收。原審未予究明，遽予宣告沒收，其適用法則是否妥適？饒堪研求。（二）判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。按刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，其中刑法第二十八條有關共同正犯之規定已有修正。本件第一審於九十六年五月九日判決，並未於理由說明比較刑法第二十八條新舊法之適用，而逕適用現行法即「修正後」第二十八條之規定。原判決於理由內則說明以：經比較新舊刑法第二十八條之規定，新法非更有利於被告，應適用「修正前」刑法第二十八條之規定（原判決第六、七頁理由三之㈠）；然又以第一審判決適用第二十八條（指修正後）之規定，其適用法律並無不當，而予維持（原判決第九頁第十五行以下）。其理由之說明前後齟齬，有判決理由矛盾之違背法令。上訴意旨執以指摘，非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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