最高法院九十六年度台上字第六二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第六二二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月九日第二審判決（九十五年度上重訴字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六六二九、一七八二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，依想像競合犯，刑法修正前連續犯之例，從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查原判決理由內先認共同被告黃煥修於警詢之陳述，無證據能力（見原判決第四頁），又謂「觀諸被告黃煥修於民國九十四年七月二十五日十一時許在警詢供稱：是甲○○叫我販賣毒品海洛因及甲基安非他命，在我身上、自小客車及租屋處所扣得之毒品及相關器具，均是甲○○所有等語（見高雄縣政府警察局刑案偵查卷第四頁至第七頁），確實並未提及邱志成此人，然於同日經警將其與被告一起移送台灣高雄地方法院檢察署，並經檢察官於同日十五時二十八分許與被告一同訊問時，證人黃煥修即開始改稱毒品是邱志成拿過來放在我那裡等語（偵查卷第五頁），顯見證人黃煥修於製作警詢筆錄時，因甫為警查獲，尚無法與被告進行串供，故其並未提及有所謂『邱志成』之人，而被告二人經警方移送至台灣高雄地方法院檢察署時，因等待檢察官訊問而同在羈押室內，已有相處之機會，又依證人黃煥修上開陳述，證人黃煥修應係聽命於被告從事販毒工作，故證人黃煥修遭受來自於共犯且係指示其販賣者在場之壓力，又因邱志成與被告二人均相識（被告二人對此點均不否認），故被告為推諉卸責，要求黃煥修進行翻供，尚屬情理之常，足認證人黃煥修於偵查及原審審理時所為毒品係邱志成放在我租處，是邱志成叫我去賣毒品，及將販毒所得交予邱志成云云，均係迴護被告之詞，不足採信」等語（見原判決第九頁），將共同被告黃煥修在警詢之陳述，採為認定上訴人犯罪之基礎，前後之立論，已相齟齬，難謂無判決理由矛盾之違法。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。係指依法應具結已具結，並已給予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會而言，如於檢察官偵查中訊問被告以外之人，未踐行人證之程序，並給予詰問之機會，除有同法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等所規定之情形外，其陳述原則上不具證據能力。原判決對於證人黃煥修於偵查中所為之陳述，是否已踐行人證之程序，並給予詰問之機會，或有同法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五所規定之情形，並未說明。而以黃煥修於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又無人反對該項供述得具證據能力云云為由，援引同法第一百五十九條之一第二項之規定，認黃煥修在偵查中之陳述，具有證據能力（見原判決第五頁），亦有判決理由不備之違法。再證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。原判決復以共同被告黃煥修於九十五年二月十五日、及同年四月六日第一審審判中所為之陳述，並未具結，且未經上訴人詰問，而認黃煥修於該二次審判中所為有關上訴人案件之陳述，無證據能力（見原判決第五頁），卻又於判決內援引黃煥修於第一審九十五年二月十五日及四月六日審判庭時，以被告身分陳述：「我有幫甲○○販賣第一、二級毒品；甲○○會先跟買主聯絡，之後他到我租屋處拿海洛因及甲基安非他命的數量給我，告訴我地點再叫我送貨過去，於九十四年七月十日，我駕駛上揭自小客車至濱海公路某間超商前，將五分海洛因及一兩的甲基安非他命交給買主，合計該次販賣所得（新台幣，下同）三萬元（即海洛因一萬元、甲基安非他命二萬元），甲○○給我報酬二千元；這次販毒所得，我拿到甲○○位於高雄縣路竹鄉○○路四五巷九八弄十九號住處交給他，上開租屋處是我承租，租金是由甲○○提供，在我租屋處所查扣毒品及相關販賣毒品器具，均係甲○○所有；扣案之帳本是我寫的，甲○○叫我記下他拿過來的毒品數量及金額，我是依照甲○○拿給我的紙張記載之內容填載上去。」云云（第一審卷第三一八、三一九頁），其就如何與上訴人分工販賣毒品及販賣毒品之時間、地點、交易價格，均供述甚詳等語（見原判決第八、九頁），資為認定事實、證據取捨及判斷之基礎，揆之上開說明，亦非妥適。又原判決理由內，關於認定上訴人於九十四年七月十日販賣第一、二級毒品予不詳姓名之人部分（原判決事實一之㈠㈡），以證人黃煥修於第一審證稱：「我只在九十四年七月間幫他交付毒品一次，該次是甲○○打電話給我說人家要換的」等語（見原判決第七頁）為依憑之證據之一。但該次毒品交易，依原判決事實之認定，並無換貨（毒品）問題，反倒是原判決事實欄二、三，另認定上訴人於九十四年七月二十四日前之七月間某日販賣第一、二級毒品予不詳姓名之人，有因毒品品質不佳而要求換貨問題（見原判決第三頁），原判決似有認定犯罪事實與依憑之證據不相適合之疑問，亦有再加調查、審認之必要。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決理由不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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