最高法院九十六年度台上字第六三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第六三六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

共同選任辯護人

彭大勇律師

　　　　　　林士龍律師

上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第一二一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一二八七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○以共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，係依憑甲○○（坦認有於原判決所載時、地，與被害人許博義等人鬥毆，造成被害人許博義死亡及許博順等人受傷），乙○○（承認有參與鬥毆），丁○○、乙○○、丙○○、戊○○（均供認有於案發現場）等人之部分供述，證人林泓成、王裕勳，證人即被害人林庭憶、吳金來、許博順、林裕庭、沈淵淋、吳弘文等人之證供，以及奇美醫學中心診斷證明書、法務部法醫研究所鑑定書（被害人許博義受有頭部外傷併顱內出血，送醫手術救治後呈植物人之狀態，並於手術後因鈍力性顱腦損傷而死亡）、現場照片、現場圖等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及得心證之理由。而以甲○○所辯：伊未拿球棒打人，係先遭對方持機車大鎖攻擊，才還手；乙○○辯稱：伊先遭對方毆打，才跟對方打起來，但未拿東西打人；丙○○辯稱：伊只是騎機車經過現場，沒有動手打人；丁○○所辯：伊只是路過現場，沒有參與鬥毆；戊○○辯稱：伊到現場時雙方已打完，未參與鬥毆云云，為卸責之詞，均非可採，於理由內依其調查所得之證據，詳加指駁。並說明：行為人多人同時同地基於同一原因圍毆被害人多人，被害人中之一人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實行行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責。上訴人等多人圍毆被害人多人，其中許博義因傷致死部分，無從明確分別圍毆之對象，上訴人等應就傷害致人於死部分同負全部罪責等事證明確之理由。核與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。關於傷害致人於死部分：壹、甲○○、乙○○上訴意旨略稱：

（一）王裕勳、吳弘文、林裕庭於偵查中指稱甲○○手持木棒，於審理時改稱未持木棒或並不清楚；林裕庭於偵查中稱乙○○在場，審判時改稱當天未見乙○○；林庭憶、林裕庭、沈淵淋於警局初詢陳稱未看清對方長相，卻於覆訊時指認上訴人。原判決對此反覆證詞，就不利上訴人部分採為犯罪之證據，有利部分則均不予採信，採證違背論理法則。又原判決採納林庭憶、王裕勳、許博順等人指稱均係遭甲○○持球棒毆傷，惟人不可能分身有術，甲○○自不可能同時毆打其三人。原判決認定事實違背經驗法則。（二）對質詰問權係發見真實之利器，證人林裕庭於原審民國九十三年三月二日審判期日，經辯護人交互詰問，具結改稱：當天在現場沒有看到乙○○等語，係有利乙○○之證據。原判決不予採納，僅以係事後畏罪之避重就輕之詞一語帶過，即屬理由不完備。（三）原審對於兇器上之指紋是否屬於上訴人所有？球棒上之血跡是否與被害人相同？又兇器現於何處？悉未調查，有應調查之證據未予調查之違法。（四）原判決認定甲○○等人共乘機車及自小客車前往台南市安順國小談判，足以推斷涉案人數不下二、三十人，何以僅有甲○○等五人到案？原審未調查是否另有其他在路旁之不良少年趁機涉案，而導致許博義死亡，難謂調查職責已盡。（五）甲○○於警詢時供稱其赴安順國小下車詢問時，係先遭人持機車大鎖不法侵害，才加以反擊，應有正當防衛之適用，原審未說明不採理由，有理由不備。（六）原判決認定上訴人等五人有傷害之犯意聯絡及行為之分擔，對於加重結果亦能所預見，而論以共同正犯。但對於許博義究係何人所傷致死，並未明確認定。如係與上訴人等無犯意聯絡及行為分擔之人所造成，何能令上訴人等負共同傷害致人於死罪責。原判決遽為認定，自屬違背法令等語。貳、丙○○、丁○○、戊○○上訴意旨略稱：（一）林裕庭、沈淵淋、林庭憶於警局初詢均稱未看清對方長相，卻於覆詢時由警方提供上訴人三人之口卡，並告知此三人均有在場，因而指認上訴人等，所獲取之證據違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，不得作為不利上訴人之證據。

（二）原判決於理由內說明乙○○於九十年八月二十一日晚上所製作之警詢筆錄違法，而排除該次警詢筆錄作為證據，卻以該次製作警詢筆錄當時所指證丙○○之口卡片，作為認定丙○○犯行之證據，有理由矛盾之違法；且告訴人六人中，其中有三位不能證明丙○○在場，雖有三位指證丙○○在現場，但不能證明丙○○有參與鬥毆。原審逕採為不利丙○○之認定，有調查證據不完備之違法。（三）丁○○並不否認於案發時有騎機車經過案發地點，原判決以吳弘文證稱丁○○「在場」，然是否即為「參與鬥毆」，並不明確。又丁○○與其他四名上訴人僅為點頭之交，原判決單憑證人林泓成所證，認定丁○○與其餘上訴人熟識，而不採甲○○、乙○○有利於丁○○之詞，有調查不備及認定事實不憑證據之違法。（四）原審勘驗甲○○警詢錄音帶結果，並非甲○○親口說出「我到安和路與怡安路口附近，遇見林泓成、戊○○、乙○○三人，便邀他們一同前往瞭解狀況」，而係製作該筆錄警員所說，甲○○僅回答「嗯」。原判決以甲○○警詢筆錄作為不利戊○○之證據，其採證違法等語。惟查：（一）交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款、第六款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。本件證人林庭憶、吳金來、許博順、林裕庭、沈淵淋、吳弘文、王裕勳各人所為之先後證述，雖有不一，甚至有於原審立證行交互詰問時，為與其先前不符之陳述或答以不復記憶之情形，原審審判長以提示筆錄或告以先前陳述要旨之方式，以喚起證人之記憶，既無導出虛偽供述之危險，復為發見真實所必要，自仍不影響各該證人就其主要待證事實之證述所具憑信性。原判決既已斟酌其他證據，參互判斷，認以同一證人供述證據之一部為真實，予以採取，以為裁判之基礎；復以他一證人所為相同供述證據之一部，相互作為補強證據，資為不利於上訴人等之認定。此屬事實審法院採證、認事之職權合法行使，尚難謂原判決有上訴人等所指摘認定事實違背論理法則、證據法則，及判決理由不備或調查職責未盡之違法。上訴人等就此部分，徒執其中之片斷、細節，再為爭執，自非適法之第三審理由。（二）現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪行為人程序之規定，如何經由被害人、目擊證人以正確指認犯罪行為，自應依個案之具體情形為適當之處理。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背一般日常生活之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞，並依法踐行詰問程序，而非單以一個指認人之指認為論罪之依據，即難謂其指認無證據能力。原判決已說明：上訴人等於毆打被害人後即各自逃離現場，嗣經上訴人等之各自供述，進而查獲本案，並非僅憑被害人等之指認為據。至於被害人等在案發翌日經警詢問時，或因宥於傷勢未癒、驚恐未定，心情尚未平復，兼以加害人數眾多，自難期確實描述上訴人等之外形特徵，故或有於警詢中答以「沒看清楚長相」或「無法指認」等語，均屬常情。嗣於上訴人等到案後，自能喚起被害人等之記憶，又歷經警局及偵、審中為數次之交叉比對，並於原審踐行人證調查、詰問之程序，綜合被害人等彼此指認之結果大致相符，並參酌上訴人等於案發時均在現場，又屬彼此認識之友人，為渠等所不否認等情，縱使未摻雜其他人併同供被害人等為指認，其指認仍足供採為認定犯罪事實之證據。上訴意旨指其指認違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，不得作為證據，自非可採。（三）審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，因發見真實之必要，在客觀上有調查之必要性、且能調查之證據而言。本件上訴人等持以行兇之木棒、球棒並未扣案，自無從採集其上之指紋或血跡為鑑定，為屬不能調查之證據。原審未予調查，即與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。（四）刑法上之傷害致人於死罪，係加重結果犯，如多數行為人共同下手傷害，於該基本犯罪之傷害行為本有犯意聯絡，就該加重之結果發生，倘客觀上亦均能預見，即應共同負責，究無分別何部分之傷，為何人持何兇器下手造成之必要。原判決已說明依上訴人等之身體生理及智慮等成熟度及客觀經驗上之判斷，應能預見手持球棒及木棒毆打人之頭部或其他身體部位，下手重則會致人於死之加重結果，竟手持球棒、木棒毆打許博義受傷致死，自應對此加重結果負其罪責之理由甚詳，自無再調查許博義何部分之傷，為何人持何兇器下手造成之必要。又甲○○憑空懸揣是否另有不相干之路旁不良少年見狀參與鬥毆，以致許博義傷重死亡，亦屬未依卷證指摘原判決違背法令。再甲○○既稱先遭對方以機車大鎖攻擊，才還手云云。然依其於排除侵害後，仍持球棒朝被害人等身體及頭部猛擊，以致被害人多人受傷、許博義並因傷重而死亡，所為並非對於現在不法侵害出於防衛自己權利之行為，要與刑法上正當防衛之要件不符。甲○○於上訴本院後始主張為正當防衛，亦無可取。（五）原審勘驗甲○○警詢錄音帶結果為：「（問）你們在那裡碰到？（答）剛好在怡安路跟安和路口那邊碰到。

」、「（問）碰到何人？乙○○、戊○○、林泓成等三人一起去否？（答）嗯。」有審判筆錄可稽，並無上訴意旨所指係製作該筆錄警員自問自答之情形。又原判決係採取林裕庭、沈淵淋、林庭憶等人指證丙○○係持棍棒毆打渠等之人，及丙○○供述當時有騎機車到案發現場等情，憑以認定丙○○犯案之理由及證據，並非專以乙○○警詢之指證為主要證據。故除去乙○○該部分之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響原判決此部分之結果，自不能即認原判決違背法令。至於其他上訴意旨所指，則係就原判決已說明論駁之事項，徒憑己意重為爭辯。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等關於傷害致人於死部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人等對於重罪之傷害致人於死部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則與之有想像競合犯關係、不得上訴第三審之輕罪即傷害部分，自無從併予實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｋ