最高法院九十六年度台上字第六四０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六四０二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一三二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營毒偵字第二四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決以台灣高等法院座談會之見解，認民國九十五年七月一日法律修正以前之多次吸食毒品行為，可依連續犯處理；而修正法律以後多次吸食毒品之行為，可依集合犯處斷，二者分論併罰，因而駁回一審檢察官之上訴，並退回併辦資料，惟並未說明由一審檢察官上訴之九十五年七月一日以後多次吸食毒品之行為應如何處理，有判決不備理由之違法。㈡依最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決意旨「按刑事法若干犯行行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪，學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性、或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念均是」。本件被告被起訴後，一審檢察官又以有多次吸食在後被查獲，而上訴併案處理，在被告前後施用毒品行為，係因毒品成癮所致，其行為態樣本質上具有反覆、延續實施之特徵，依社會通念在客觀上應認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，則刑法修正施行後，評價上應認僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」。被告自九十五年六月二日至九十五年七月二十五日多次吸食毒品之行為（期間涵蓋刑法修正施行之前、後），評價上應認僅成立一罪，應一體適用修正後刑法，不生新舊法比較問題。則一審檢察官雖只起訴九十五年六月二日之吸食行為，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，被告施用毒品之犯行，既屬包括一罪之集合犯，自應全部加以審理，原判決竟駁回檢察官之上訴，有已受請求事項未予判決之違法等語。

惟查：九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定。該修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。又按行為人施用毒品之原因不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。行為人在刑法修正施行前後均有施用毒品犯行，其在刑法修正前之施用犯行，應視其施用次數及是否基於概括犯意，而分別論罪或適用修正前連續犯之規定論以一罪，其在刑法修正施行後之施用犯行，應一罪一罰，並與修正前之施用毒品犯行，數罪併罰，合併定其應執行刑，此為本院目前所持之見解。本件原判決認定被告甲○○有於九十五年六月二日施用第一級毒品海洛因一次之犯行，已詳細敘明所憑之證據及認定之理由。並說明檢察官雖以被告另自九十五年五月間起至九十五年七月二十五日止有施用毒品海洛因犯行，與本件有集合犯關係而移送併案審理，惟因施用毒品犯行並非集合犯，不能併辦等情，因而維持第一審論處被告施用第一級毒品罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，並無任何違背法令情事。又案件起訴後，檢察官就其認與起訴事實具有裁判上或實質上一罪關係之他部分事實，函請法院併案審理，僅在促使法院注意是否為起訴效力所及，與有無審判不可分之適用為目的，並非原起訴請求之範圍，亦非追加起訴。法院若予以併同審判，則係適用同一案件屬審判不可分之原則使然，如認無裁判上或實質上一罪之關係，縱未為任何裁判，亦難謂已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官雖另以：被告自九十五年五月間起至九十五年七月二十五日止有施用毒品海洛因犯行，與起訴部分有集合犯關係移送併案審理等語，惟原判決業以施用毒品並非集合犯，無從併辦為由，退回檢察官另行處理。至於檢察官應如何處理，自屬檢察官本身之職權行使，原判決未予指示說明，顯無判決不備理由之違法可言。另移送併案審理意旨關於被告自九十五年五月間起至九十五年六月三十日止之間施用毒品犯行部分，原判決既認非起訴部分效力所及而未予一併審理，即使理由之說明並非允當，然揆諸上開說明，仍無已受請求之事項未予判決之違法情形。本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

V