最高法院九十六年度台上字第七二九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七二九二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月三十日第二審更審判決（九十六年度上更

㈠字第二五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一二七九七號「原判決誤載為第一二七九號」、偵緝字第一一八一號「第一審及原審判決均漏載」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即殺人）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○與謝文正、黃新智、方建中、黃士育、鄭有宏、郭建成及綽號「阿源」之不詳姓名成年男子，在台南縣西港鄉西港村大慶瓜子行工廠旁之工廠及同鄉○○村○○街十四之四之「新興電子遊藝場」共同經營賭場（賭博罪部分，業經判刑確定），邱中華於民國九十三年四、五月間前往上址賭博，因賭輸分別積欠甲○○新台幣（下同）一百二十餘萬元、積欠黃敏發七十萬元，迄未償還，且於甲○○向其索討時，避不見面，曾某乃於九十三年六月三十日下午二時許，與黃敏發至台南市○○區○○街三段一巷一七四弄七十二號邱中華住處催討，因邱中華不在，適乃父邱振東在家，甲○○向邱振東表示，既然此事已報警，就應替邱中華處理賭債，雙方因之發生口角，其間邱中華二舅林世棟並警告曾、黃二人「有膽別走」，且欲外出向警方報案，甲○○、黃敏發誤以為林世棟欲找人來幫忙，心有未甘而離去。渠二人因之心生不滿，為圖報復及繼續催討賭債，遂於同日下午由甲○○打電話邀集友人謝文正，並駕車載謝文正、黃敏發二人至上址「新興電子遊藝場」，再糾集陳翰威、陳建志二人至該遊藝場集合，甲○○並指示黃敏發先行前往勘察林世棟是否仍在上址，且駕駛TL─七八○八號自小客車，搭載謝文正、陳翰威、陳建志前往台南市土城媽祖廟與黃敏發會合，黃敏發將其座車停在該處，坐上甲○○所駕駛自小客車，在前往邱中華住處途中，甲○○指示黃敏發拿出渠先前所受寄藏放，備供防身之具殺傷力制式手槍及子彈，將其中一把巴西TAYRUS廠製制式半自動手槍（含彈匣乙只，內裝九ｍｍ制式子彈八顆）分配予謝文正持有，另一把奧地利GLOCK 廠製制式半自動手槍（含彈匣乙只及數目不詳之制式子彈）交予陳翰威，剩餘一把義大利 BERETTA廠製制式半自動式手槍（含彈匣乙只及數目不詳之制式子彈）則由曾某自己持有（甲○○未經許可，寄藏槍、彈部分經本院以檢察官及曾某之上訴不合法律上程式，予以判決駁回，詳見後述理由二）。迄同日下午四時二十七分許，渠等抵達邱中華上開住處外空地後，將在場之邱中華父親邱振東圍住，雙方理論並商討如何清償債務，甲○○即指示黃敏發至道路上把風，以防對方人手到達，約十一分鐘後，林世棟騎乘機車抵達現場，雙方於爭論過程中，因不滿林世棟談話語氣，由謝文正、陳建志、陳翰威毆打林世棟，甲○○亦拿出所持手槍威嚇林世棟及邱振東（此傷害及恐嚇部分均經判刑確定）。邱振東與林世棟因受毆即分持釘有鐵釘之木棒追出大門，陳建志、謝文正、陳翰威三人見狀分別逃出大門外，甲○○見狀以手槍對向天空威嚇，然邱振東仍繼續追出，甲○○欲逃離時，在大門外水泥地上跌倒，乃因之另萌殺人直接故意，持槍對尾追而來之邱振東射擊，第一槍擊中其右小腿內側，貫穿出體外，造成右脛骨骨折，邱振東遭槍擊致所持木棍掉落，人亦蹲下，然隨即又持木棍站起，欲繼續予以追打，甲○○爬起，見狀再朝邱振東接續射擊一槍，擊中其左上臂外側，彈頭經左上臂穿出，再進入左胸之外側第七肋間、左側橫隔膜、脾臟、左側第十一肋股後，停於腰部左後方。此時陳翰威在泥土地上靠近籬笆附近，亦另萌殺人直接故意，持槍對準邱振東後方射擊第三槍，擊中其左胸壁外側，貫穿出體外，造成心臟、肺臟破裂、胸腔內出血、左側第八肋骨及右側第五肋骨骨折，使邱振東因之重創蹲下，不支倒地，甲○○再擊發一槍，但未擊中（陳翰威殺人部分另案審理中）。甲○○與黃敏發、謝文正、陳建志、陳翰威等五人始上車，駕車逃逸。邱振東經送財團法人奇美醫院急救後，仍於同日下午五時四十五分，因受胸部及腳部多重性槍傷而不治死亡。嗣警方據報在現場大門內扣得彈匣一個（含口徑九ｍｍ子彈八顆），彈殼四個、彈頭三個（一個在邱振東體內，二個分別在邱中華上開住處大門外右側鐵皮儲藏室及之前所停放汽車之左後煞車燈內），並依現場裝設之監視錄影帶循線先查獲謝文正、黃敏發、陳翰威、陳建志。甲○○因遭通緝，經警於九十三年十一月二十四日下午五時四十分許，在雲林縣台西鄉○○路二九九巷三十五之十一號緝獲，乃帶同警方先於同日晚間八時五分許，在同巷三十五之六號前空地某貨櫃底下扣得原判決附表編號一及二所示手槍（含彈匣二個）、子彈十顆，再於翌（二十五）日下午五時許，在同鄉海口村「鎮海宮」旁空地一廢棄馬桶水槽內查獲原判決附表編號三所示手槍（含彈匣一個）及子彈二顆（以上十二顆子彈經鑑定後已拆解成彈殼及彈頭）等情。因而撤銷第一審關於殺人部分科刑之判決，經比較刑法新舊規定後，改判依行為時即修正前牽連犯規定，從一重仍論處甲○○殺人罪刑（處有期徒刑十五年）。固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定邱振東左上臂外側係甲○○持槍、彈擊傷，彈頭經左上臂穿出，再進入左胸之外側第七肋間、左側橫隔膜、脾臟、左側第十一肋股後，停於腰部左後方，而此同時陳翰威亦持槍、彈射擊邱振東一槍，擊中其左胸壁外側，貫穿出體外，造成心臟、肺臟破裂、胸腔內出血、左側第八肋骨及右側第五肋骨骨折等情，理由內並援引法醫師潘志信於第一審審理時之供證，認邱振東左胸壁外側該一槍，係陳翰威持槍、彈所擊中，非甲○○所為。然證人即案發時在場目擊槍擊經過之邱中智於警詢證稱案發時係甲○○開第一槍，擊中伊父親邱振東右腳，伊父親倒地，另一著白上衣，黑長褲之男子（按即陳翰威）從右腳褲管內拿出一把手槍，由伊父親左邊射擊，打中伊父親左手臂，第三槍係伊父親轉向甲○○時，曾某由右邊射擊一槍打中伊父親左胸部等語，而案發時另一在場目擊之證人林世棟於第一審審理時到庭結證亦為相同供證，即甲○○於第一審亦迭次供稱邱振東左手臂那槍不是伊打的，邱某胸部一槍係伊倒地後開槍所打等語（見相驗卷第一六一頁、一審卷第一○一頁、第一七○頁、第二七一頁、第二七六頁）。是原判決該部分事實認定，要與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、依原判決認定之事實，案發當時甲○○係單獨萌生殺人犯意，持槍、彈先射擊邱振東右小腿內側一槍，邱某倒地後又站起欲持釘有鐵釘之木棒繼續追打時，曾某見狀，乃再對邱某射擊一槍擊中其左上臂外側。此時陳翰威亦另萌單獨殺人犯意，持槍彈對準邱振東後方射擊一槍，擊中其左胸部外側，子彈貫穿出體外，造成心臟、肺臟破裂、胸腔內出血、左側第八肋骨及右側第五肋骨骨折等情。如果無誤，甲○○持槍射擊邱振東二槍，分別擊中其右小腿內側與左上臂外側，似均非屬人身要害部位。乃原判決於理由內謂甲○○明知「胸部」為人體重要部位，子彈貫穿足致生命發生重大難治危險，仍持槍朝邱振東身體射擊，使左上臂外側及右小腿內側中槍，致邱振東經送醫後，因受胸部及腳部多重性槍傷而不治死亡，乃認渠主觀上應有殺人直接故意。此項論斷要與事實認定兩歧，亦屬判決理由矛盾之違誤。㈢、共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。依原審判決事實欄記載，甲○○、黃敏發為索討賭債及先前往邱中華住處索債未成，與邱振東、林世棟口角心生不滿，而於案發當日邀集謝文正、陳翰威、陳建志前往邱中華住處，為圖報復，事先且將其先前受寄持有之制式手槍三把及子彈多顆，分配予謝文正、陳翰威及渠自己持有備用，於案發當時除曾某萌生殺人犯意，先持槍彈射擊邱振東二槍，分別擊中邱某右小腿內側及左上臂外側外，陳翰威同時亦萌殺人犯意，持曾某交付之槍彈由後射擊邱某一槍，致其因槍擊傷重經送醫不治等情。此參酌案發當時邱中華住處所設置監視錄影機錄得之影像，經檢察官及第一審受命法官勘驗結果，亦認陳翰威係在甲○○對邱振東射擊第二槍之同時，持槍射擊邱某一槍（見九七一六號影印偵卷第八十八、八十九頁、一審卷第一○一頁）。則甲○○、陳翰威二人與謝文正、黃敏發、陳建志自始即攜帶槍、彈前往邱中華住處備用，渠等自有於必要時將持之對邱振東、林世棟不利之共同認識，且案發時渠等因遭邱振東、林世棟追打，甲○○與陳翰威二人因之乃同時地持槍射殺邱某，縱該殺人犯意非渠等事先共同謀議，亦乏明示通謀情形，而係案發當時臨時萌生，然參諸渠等事先攜帶槍、彈前往，及案發當時同遭邱振東、林世棟追打情形，渠等主觀上是否有殺人之相互認識，而為默示合致之犯意聯絡，即不無研酌餘地。原判決理由徒以甲○○係臨時起意，持槍射殺邱振東，乃認渠與陳翰威無殺人之共同犯意聯絡，即未免速斷，而難認為適法。㈣、原判決事實認定甲○○係於九十一年二、三月間，因受綽號「瘦欽」

不詳姓名男子之託，乃未經許可，將其交付如原判決附表編號一、二、三所示制式手槍三把及子彈三十至四十顆寄藏在其住處等情，理由內就曾某該部分行為且依想像競合犯，認應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏制式手槍罪。然嗣就甲○○九十三年六月三十日夥同陳翰威、謝文正、黃敏發、陳建志共同持該槍彈前往邱中華住處索討賭債，及由渠持槍殺邱振東之行為，又認渠未經許可，持有制式手槍、子彈與所犯殺人罪，二者有方法結果之牽連犯關係，應從一重論之殺人罪處斷，復說明甲○○上開寄藏手槍罪與殺人二罪，其犯意各別，罪質互異，應予分論併罰。但持有行為乃寄藏行為之當然結果，屬「與罰之後行為」（又稱「不可罰之後行為」）而為實質上之一罪關係。

則甲○○原未經許可，寄藏制式槍、彈，既已包含「持有」之行為，原判決於論處其未經許可，寄藏槍彈罪之理由內，亦謂其持有槍、彈之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪，乃嗣又以曾某未經許可，持有槍彈之行為，認與所犯殺人罪應依牽連犯從一重處斷，此項理由論斷未免前後矛盾，且不啻就曾某未經許可寄藏制式手槍、子彈之一犯罪行為，為重複論罪，與本院二十九年上字第一五二七號判例意旨相違背，而有適用法則不當之違背法令。以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人部分仍有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即寄藏槍彈）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為甲○○未經許可，寄藏制式手槍、子彈之犯行明確，第一審判決依想像競合犯，從一重論處曾某未經許可，寄藏手槍罪刑，為無不合，予以維持，駁回甲○○在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○辯稱該制式槍、彈係伊於九十三年六月三十日始向友人李再乾借用，非九十一年間受寄藏放等語，認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。甲○○於九十三年六月三十日夥同陳翰威、謝文正、黃敏發、陳建志共同持原判決附表編號一、二、三所示制式手槍及子彈多顆，前往邱中華住處索討賭債，而由渠與陳翰威分持該槍、彈射殺邱振東後，旋即逃逸，並經通緝，迨至九十三年十一月二十四日始經警緝獲，乃帶同警方前往其租屋處附近之雲林縣台西鄉○○路二九九巷三十五之六號前空地某貨櫃底下及同鄉海口村「鎮海宮」旁空地一廢棄馬桶水槽內，分別起獲上開制式手槍三把及子彈計十二顆等情，為原判決事實所認定，且為甲○○所不否認。則上開制式槍、彈倘如曾某於原審所稱係案發當天（即九十三年六月三十日）始向友人李再乾借用，李某嗣於九十四年初已死亡，衡情渠借用該槍、彈使用完畢，自應返還於出借之人，而無將之保管藏放將近半年之久可能。是原審認曾某嗣於原審改易前詞，辯稱該制式槍、彈係伊於案發當日始向李再乾借用云云，乃避罪之詞，而不予採信，要無不合，且未依曾某聲請傳訊證人謝文正到庭為無益之調查，亦無證據調查未盡之違誤可言。是檢察官及甲○○上訴意旨，俱執上情指摘原判決此部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而甲○○此部分其餘上訴意旨，復就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，亦不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，檢察官及甲○○此部分上訴皆違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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