最高法院九十六年度台上字第七四一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七四一五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

涂惠民律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第三四六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九九二、一０四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改論處上訴人甲○○施用第一級毒品二罪均累犯之刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由；並對上訴人之辯詞，如何不足採信；其先後施用行為，如何非接續犯，應一罪一罰；均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查上訴人先後二次施用第一級毒品行為，係接續犯抑應併合處罰，屬犯罪罪數問題，並非罪名之變更，原審縱未告知，亦與刑事訴訟法第九十五條、第九十六條之規定無違。又上訴人在原審並未聲請傳訊鑑定人或函詢檢驗機關等，則原審未予傳訊及函查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。至刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，原判決就上訴人所犯二罪，分別量處有期徒刑一年，各減為有期徒刑六月，既未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義情形，尚難指摘為不當。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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