最高法院九十六年度台上字第九七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第九七八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一八三一號、九十年度偵續字第一七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十七年九月間某日，向陳永良佯稱其父林崑山及叔父林朝枝所有坐落台中縣太平市○○段六四０號等七筆土地，有人願出價每坪新台幣（下同）六萬元買受，林朝枝則願以每坪三萬元至四萬元出售，只需陳永良先付斡旋金三百萬元，連同其所有三百萬元，共計六百萬元，即可說服林朝枝、林崑山出售土地等語；並偽造林朝枝名義之「買賣斡旋金收據」，利用不知情之刻印者偽造「林朝枝」印章一枚，加蓋於該收據上及偽造「林朝枝」簽名，致陳永良陷於錯誤，交付三百萬元予被告，足以生損害於林朝枝及陳永良。被告復承前之概括犯意，向陳永良佯稱可代辦上開土地四週國有畸零地之承租事宜，再辦理優先承購，但需先繳款三十四萬八千元等語，使陳永良信以為真，於同年十一月十四日如數交款予被告等情。爰撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處被告行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。並以公訴意旨略稱：㈠被告於八十七年三月二十七日，利用不知情之小孩偽造董智強名義、面額四十二萬三千七百二十五元之本票，向林錦銓佯稱董智強急需用錢，願以本票所載金額廉售大同資訊股份有限公司股票等語，致林錦銓陷於錯誤，交付同額支票二紙予被告兌領；復向林錦銓訛詐原判決附表編號一至三所示金額之借款等情，而涉有刑法第二百零一條第一項偽造有價證券及第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。㈡被告另於原判決附表編號四至十七所示時間，向林錦銓詐借款項，涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。經審理結果，認㈠部分，已為原審九十四年度重上更㈡字第五五號判決效力所及；㈡部分，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之此部分判決，分別改判諭知免訴及無罪。固非無見。

惟查事實之認定，須憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。被告否認偽造「林朝枝」印章，並稱：「（買賣斡旋金收據）簽名是我簽的，印章是我叔叔林朝枝委託我賣房子的時候留下來的。」等語。而證人林朝枝亦證稱：「印章因時間那麼久了我已經無法辨認，但是當初委託甲○○賣房子時，有交給他一顆印章，他把我的房子過戶在他名下，再把房子賣掉。」等語（見原審更㈠卷第三十四頁、第二三九頁）。如果不虛，林朝枝亦無法指認該印章係出於偽造，自難執為不利於被告之證明。乃原判決卻以林朝枝未明確證述該印章係其交予被告，且被告對印章來源之陳述，前後不一，遽認被告犯罪（見原判決第三頁第二十二行至第二十九行），尚嫌臆斷。再，起訴書以被告詐欺取財部分，係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯以一罪論，並與行使偽造私文書、偽造有價證券部分，有方法結果之牽連關係，提起公訴。原判決將起訴事實予以割裂，分別為科刑、免訴及無罪之諭知，而未說明其理由，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於詐欺取財部分，雖不得上訴於第三審法院，但檢察官既就合併數罪中得上訴之部分一併提起上訴，本院認屬實質上或裁判上一罪，而均得上訴於第三審法院，因原判決確定事實與適用法令之當否尚屬不明，本件自應全部予以發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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