最高法院九十六年度台上字第一一九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一一九五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　117巷12號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二三一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二九五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續施用第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對檢察官移送併辦之案件，如何與本件犯罪事實無裁判上一罪關係，無從併予審判，予以說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查施用毒品罪，在修正刑法於九十五年七月一日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則九十五年七月一日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰。原判決就上訴人於修正刑法施行前，多次施用第一級毒品行為，論以連續犯，並就檢察官移送併辦其於九十五年七月一日以後之施用第一級毒品行為，認無從併予審判，均無不合。上訴意旨置原判決之論敍於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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