最高法院九十六年度台上字第一三八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一三八０號

上訴人

乙○○

選任辯護人

林賢宗律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈥字第一二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十年度偵字第六一六二、一二０五四、一二八八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係代統企業股份有限公司（下稱代統公司，設於台北縣蘆洲市○○○路○段三三八號）之執行副總經理，楊人豪（已死亡，業經判決公訴不受理確定）係該公司之襄理兼執行副總經理秘書，上訴人乙○○為該公司之財務課長（甲○○於民國八十年三月間離職，乙○○於同年五月三十一日離職），而代統公司係統一食品企業股份有限公司（下稱統一公司）對於台北地區各學校產品銷售之代理商，因該公司總經理陳進財（現為董事長）要求公司人員提高銷售業績，採行以每箱食品、飲料低於平常售價新台幣（下同）三至十元不等之價格，銷售予一般中盤商，由中盤商自行至公司倉庫載貨，而以現金或即期支票支付貨款（即所謂特販方式），詎甲○○、楊人豪、乙○○等三人竟基於概括之犯意，共同意圖為自己不法之所有，自七十九年九月間起至八十年二月止，推由甲○○、楊人豪事先與中盤商吳義農、黃萬得、林清河等人聯絡，利用下班時間、晚上或例假日，由甲○○或楊人豪逕行填製出貨單交予吳義農等三人，如未填具出貨單，則由甲○○、楊人豪其中一人向倉庫管理員稱緊急出貨再補開出貨單，計先後多次將代統公司所有之「麥香紅茶」、「奶茶」、「菊花茶」、「楊桃汁」、「咖啡」、「速食麵」等貨物，以每箱低於市價十五至二十元之價格（市價每箱約一百五十元至一百六十元），出售予吳義農、黃萬得、林清河，計銷售二十二萬六千六百四十五箱貨物，得款二千九百四十六萬三千八百五十元，由甲○○、楊人豪、乙○○等三人共同侵占朋分（由乙○○分得三百萬元，餘由甲○○、楊人豪二人均分），因乙○○本負責代統公司外帳及庫存日報表，乃由乙○○於其業務上所製作不實之營運日報表，持向上級陳報公司營運情形，足以生損害於代統公司，迨至八十一年三月初，代統公司總經理陳進財發覺有異，向甲○○查詢帳目，甲○○唯恐東窗事發，乃於同年三月五日棄職離去，經陳進財命乙○○會同公司出納黃惠卿、會計王翠香凍結倉庫清點結果，始查悉上情等情。因而撤銷第一審該部分科刑判決，改判仍依連續犯、牽連犯關係，論處甲○○、乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物各罪刑，固非無見。

惟查㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決理由以甲○○、乙○○與楊人豪三人所侵占者為因特賣所得貨款，並非貨品，並指出第一審判決認定所侵占者為貨款係不當（見原判決第十五、十六頁）。然原判決理由又以「苟被告乙○○並未夥同甲○○、楊人豪盜賣貨品並分得贓款」「足見並無所謂『該庫存差異表係陳進財指示將特販部分抽出，以配合該數字始行製作』之情形，該差異部分應係被盜賣部分」「亦無從自帳簿內查得被告有無侵占盜賣之事實」

「足見其甚為慎重，該庫存差異表應無何不實，而足以顯示被盜賣之具體數字」（見原判決第八、十、十四、十五頁），似另認定甲○○等人係盜賣貨品。究竟甲○○等人所侵占者係貨款？抑為貨品？理由所認定，前後相互矛盾，已有違法。再原判決事實認定甲○○、乙○○與楊人豪三人共同意圖為自己不法之所有，由甲○○、楊人豪多次將代統公司貨品售予吳義農等人，所得款項共同侵占朋分，再由乙○○製作不實之營運日報表，持以行使等情。似認甲○○等三人共同業務侵占及行使業務登載不實文書。但理由欄，僅就業務侵占部分，認定甲○○與乙○○、楊人豪三人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，至於業務登載不實文書部分，其等三人間是否有犯意聯絡，行為分擔，則未論及？亦有理由不備。㈡、原判決雖引用證人王翠香、黃惠卿於台灣台北地方法院八十年度重訴字第五五五號民事案件審理中之供述，認定庫存差異表由乙○○與證人王翠香、黃惠卿共同盤點。但查所謂「盤點」應係依公司之帳冊數字核對存貨，以查明二者是否相符。證人王翠香於上揭民事案件八十年十二月五日審理時固證稱「是我盤點的，只是盤點當時存貨，至於有無東西不見或何時不見了，不清楚，是總經理在甲○○離職後說有人盜賣東西，所以叫我們盤點，在三月十幾號後盤點，只是單純盤點，沒有做比較……」等語（見第一審卷㈡第十七頁）。事實果如此，證人王翠香所稱「只是單純盤點，沒有做比較」「有無東西不見了不清楚」，能否謂係清查帳目有無錯誤之盤點？已有疑問。何況證人王翠香於同日筆錄另稱「上次所說的差異表是不實在，三月七日並無凍結倉庫亦未盤點，約往後十幾天才有盤點，差異表是由我與出納黃惠卿及乙○○所做的……貨實際上已出去，錢也有收到，做差異表是要告甲○○他們盜賣」「盤點時沒有拿帳，祇是單純盤點」「差異表是未經盤點而製作的、是總經理脅迫我們這樣做的」等語（見同上卷第十七至十九頁）。原審僅引用證人王翠香部分證言，至於證人其所謂「盤點」之真意，究竟如何？證人王翠香何以於原審又證稱「實際上我們並沒有去盤點，而是陳進財給我們一個數字，要我們儘量將特販抽出來配合他的數字」

（見原審上訴卷㈠第一七一頁、第一七四頁背面）？原判決未載明其證據取捨之理由，遽為上訴人等不利之判決，亦有理由不備之違法。㈢、案發後，代統公司即向台灣台北地方法院民事庭提起侵權行為損害賠償民事事件，該法院以八十年度重訴字第五五五號受理，該判決理由記載「依原告（按指代統公司）向台北縣稅捐稽徵處三重分處申報之七十九年十一月至八十年二月間營業人銷售額與稅額申報書記載，原告於上開四個月期間之銷售總金額為四八、六二一、四三三元，然依本院向原告所自承其營業收入入帳戶之台北市銀行士林分行原告00000000000號帳戶、華僑銀行台北分行0000000000000號及第一商業銀行建國分行00000000000號帳戶內各七十九年十一月至八十年二月間之銀行往來帳卡記載，原告於該期間之總營收為七七、七二七、七八八元，經扣除實際有開發票並向稅捐稽徵機關申報之上開銷售額後尚有一一九、一０六、三五五元之銷貨差額有進帳但未申報之金額存在，此亦有上開三家銀行及台北縣稅捐稽徵處三重分處檢送之原告銀行往來對帳單及營業人銷售額與稅額申報書各在卷可憑」，有該判決影本在卷足憑（見原審上訴卷第一四一頁）。代統公司似在短短四個月有近三千萬元之進帳，有盈餘並無虧損。另甲○○在八十年三月五日離職後，代統公司在八十年五月三十日委由廖森本會計師向台北縣稅捐稽徵處申報七十九年度營利事業所得稅申報書非營業損失欄內利息支出項下為七百三十七萬七千六百九十一元，其申報書第二十三項呆帳損失、第二十六項外銷損失、第五十項商品損失均為「０」（見原審更㈢卷第四十八頁）。何以上揭「庫存差異表」記載短缺總共三千餘萬元之貨品？該「庫存差異表」所載是否與上揭證據不符？本院前次發回意旨已指明，原判決仍未就前揭有利於上訴人等之證據，於判決理由內加以論列，自屬於法有違。㈣、刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第五十七條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。原判決於理由以審酌上訴人二人之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處甲○○、乙○○各有期徒刑一年四月（原判決第十六頁）。然依原判決事實所認定本件甲○○、乙○○與楊人豪三人共侵占二千九百餘萬元，其中乙○○僅得款三百萬元，餘由甲○○、楊人豪二人均分，則甲○○分得一千三百餘萬元，原審未加審酌，復未於判決內具體加以說明，即逕認甲○○、乙○○應量處相同刑度，自不足判斷本件量刑是否適當。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。另公訴人起訴書以甲○○與楊人豪藉轉帳之便侵占之帳款共六十九萬四千七百八十六元，原判決不另諭知無罪理由記載為五十九萬五千二百十九元（見原判決第十六頁），尚有出入，待一併究明。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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