最高法院九十六年度台上字第一七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第一七五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳魁元律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一五五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二五八六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人呂三榖明知海洛因業經政府公告為第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛因牟利之概括犯意，先於民國九十二年十二月二十日二十一時許，在高雄縣鳥松鄉○○路旁，以新台幣（下同）一百二十萬元之價金，販賣三三七公克（約九台兩）海洛因給錢永在，其販賣方式為由上訴人以其0000000000號行動電話，與錢永在之0000000000號行動電話聯絡，言明毒品數量及價錢，約定交易時間、地點，旋由上訴人向不詳年籍姓名之上手販毒者聯絡調取毒品，並由該上手依約攜帶毒品至約定地點，隨即由上訴人將毒品取交錢永在，同時收取價款後，轉交該上手販毒者，上訴人再從中賺取價差牟利。復於同年月二十三日十六時十分許，以上揭相同電話聯絡、言明數量價錢、約定同一地點之方式，欲行毒品交易。

上訴人進入錢永在所駕、搭載蔡宜發之Ｇ五─一四四三號自小客車後座，清點、檢視價金鈔票（按防免混雜假鈔），並等待上手販賣毒品者攜帶毒品到場。未及取貨，因遭警盤查，而未完成毒品交易，為警在該自小客車內，查獲錢永在所有，預備供作購買海洛因用之紙袋一只（內裝一百二十萬元），另在上訴人所駕KC─三七一七號自小客車內查獲其聯絡販賣毒品用之上揭行動電話一具，及其所有供作磅秤毒品使用之電子秤一台等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依較有利於上訴人之行為時法，仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑）。固非無見。

惟查：㈠、與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，始足為認定事實、適用法律基礎之證據，縱已經調查，倘尚未明瞭者，即與未經調查情形無異，遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事法上之販賣行為，須以營利為目的之買賣方屬之，此與民事上之買賣概念尚有不同，故如欠缺營利目的, 或祇屬居間轉手無獲利，僅能認係轉讓行為，尚無逕以販賣有關罪責相繩之餘地。上訴人一再否認係基於營利之意思而販賣海洛因毒品，證人錢永在於第一審審理中亦供證：「藥就是毒品，我要託被告（按指上訴人）幫我買藥，然後警察就來了」、「上一次交易是我錢交給被告，被告叫別人送毒品來給我，據我所知，毒品不是被告的」、「（錢）是別人拿走，整包拿走，被告沒有拿到」、「我把錢交給被告，被告拿到外面給別人，（再）把毒品拿進來給我，我有看到被告把錢交給外面的人」（見第一審卷第一五三、一五五、一五六頁），似謂上訴人於該毒品交易中，係將買方之價金原封不動轉手交給賣方，復將賣方之毒品原封不動轉手給買方，倘若屬實，則其究竟出於幫助買方購進毒品？或基於純粹轉手毒品促成交易？或係與賣方共同牟利而販賣毒品？攸關其應成立之不同罪名，自應詳查論列敘明，原審未遑根究明白，遽行判決，即有證據調查職責未盡之違失。㈡、科刑之判決書，須將認定為犯罪之構成要件事實詳加記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明有所齟齬，當有判決理由矛盾之違誤。原判決事實認定上訴人與錢永在之毒品交易方式為由上訴人與錢永在先以行動電話言明數量、價錢，約定時間、地點，復由上訴人向上手販毒者聯絡調取毒品，再由該上手攜帶毒品至上揭約定地點，旋由上訴人將毒品取交錢永在，並收取價款轉交其上手販毒者（見原判決第二頁第十一至十六行），似認上訴人係當場轉手完成交易，並非事先囤積毒品轉售。然其理由內說明「被告所有，被查獲扣案之海洛因數量頗多以觀，……如僅欲單純施用，實毋須存放數量如此多之毒品，……是被告應不可能甘冒前述風險，囤積大量毒品，僅為供渠吸食」（見原判決第十三頁第一至九行），似謂上訴人囤積大量毒品欲行販賣。復敘明「至扣案之海洛因四包，雖是第一級毒品，惟與本案被告犯罪無關聯性，不在本案宣告沒收銷燬」（見原判決第十八頁第五、六行），非但事實認定與理由說明齟齬，且理由之間先後相歧，有判決理由矛盾之違法。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，於販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，此觀該條項所定法文，並未排除未遂犯之適用自明。然此係原則，倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言。本件係由台東縣警察局台東分局警備隊人員積極佈線，而在高雄縣鳥松鄉查獲，有該警分局查證報告書及搜索扣押筆錄可稽（見他字卷第一頁，警卷第十六頁），原判決認定上訴人已完成清點、檢視鈔票作為，而在購買毒品之錢永在所駕汽車內，等待上訴人之上手毒品販賣者攜來毒品，以便交付買方，未及交貨，已遭警查獲（見原判決第二頁倒數第四至六行），是本件毒品交易之未完成，究係因員警以俗稱「釣魚」方式辦案所致？抑或純屬買賣雙方行動在員警監控中而正常查獲？上揭價金是否足認已經移轉占有，交付給販賣之一方？攸關該款項能否沒收之法則適用。原判決逕謂：「至於本件查獲時，錢永在所攜帶至現場，由被告清點金額之一百二十萬元，因尚未交付予被告，而非屬被告所有因犯罪所得之物，故亦不宣告沒收」（見原判決第十八頁第十二至十四行），其未遑根究明白，遽行論斷，難認無證據調查職責未盡之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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