最高法院九十六年度台上字第二一三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二一三四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

簡承佑律師

　　　　　　張育誠律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月十四日第二審判決（九十五年度選上訴字第九一二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第五九、六０、六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決認定上訴人係於民國九十四年雲林縣第十五屆縣長選舉期間，為使候選人許舒博得以勝選，竟基於對有投票權之人期約、交付賄賂，而約為投票權一定行使之犯意，於九十四年十二月二日前某日，至趙禎雄住處，以每票新台幣（下同）一千元之代價，與趙禎雄期約以其家中有投票權之人投票予候選人許舒博之一定行使。九十四年十二月二日十一時許，上訴人在其住處，將數額不詳之新台幣紙鈔交給趙禎雄，並稱：「叔仔，這些錢是你們家的」等語，惟因趙禎雄認為該數額僅其家人之賄款，遂拒絕收受，嗣上訴人乃於同日十三時許，至趙禎雄、陳英雲（業經判處罪刑確定）夫妻住處，適趙禎雄出外務農，上訴人遂將現金七千元之賄賂交付陳英雲，約使陳英雲以其家中除趙雅琪以外之其他有投票權七人，為投票予候選人許舒博之一定行使，而陳英雲明知於此，仍予收受。陳英雲旋以行動電話與趙禎雄談論收受上訴人交付之選舉賄賂一事，趙禎雄知悉後拒絕收受，要陳英雲退還，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮司法警察依通訊監察內容而查獲，陳英雲並於同日主動向司法警察交出所收受之現金賄賂七千元等情。惟原判決既認上訴人與趙禎雄已達成期約，使趙禎雄家中有投票權之人投票予候選人許舒博之一定行使，則上訴人將趙禎雄家人之賄款交付給趙禎雄時，趙禎雄何以拒絕收受？又原判決理由欄引述趙禎雄供稱伊答應負責三、四十票，因上訴人拿的不是那三、四十票的錢，所以伊把錢退還等語，若上揭供述屬實，本案趙禎雄與上訴人間達成賄選期約，似為

三、四十票，而因上訴人交給趙禎雄之賄款，只有趙禎雄家人部分，趙禎雄始未予收受，原判決認定事實與所論述證據即有不相適合。㈡、按刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所規定「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」係指公務員於通常工作過程中製作各該文書，並無供為訴訟證據之預見，其虛假之可能性甚低，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態者而言；再同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，即無證據適格可言。本件台灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十四年十一月二十五日，對趙禎雄所持有之門號0000000000號行動電話核發通訊監察書交法務部調查局人員執行監聽、錄音之通訊監察，有該檢察署通訊監察書可憑（見原審卷第六七、六八頁）。原審法院認法務部調查局執行人員，將被監聽通訊人之通話，依該通信監察書執行製作成通信監察譯文，係屬公務員本於職務上製作之紀錄文書，亦屬公文書，果故意為虛偽記載，尚有公務員明知不實事項，而登載職務上所掌文書之刑法罪責規範，與證人在審判外之供述傳聞證據有別。又該通信監察譯文，經第一審勘驗記載要旨屬實，有如原判決附件之勘驗內容可稽，自無何顯有不可信之情況，認有證據能力，得為本案證據云云。惟查本案原判決所附調查局人員執行監聽譯文所載內容，係屬趙禎雄與其妻陳英雲間之對話，倘經勘驗屬實，則該錄音係利用機器而為機械性之進行，無人為之加工介入，尤其不生陳述過程之誤差，該譯文及對話錄音之性質較諸「被告以外之人於司法警察調查中所為之供述」，更具有真實性；自應認係上述傳聞供述而於審理中對原供述者以證人方式加以傳訊調查，然後依同法第一百五十九條之二之規定，審酌其證據能力。乃原判決竟謂該通信監察內容之譯文係屬公務員本於職務上製作之紀錄文書，亦屬公文書，而認具有證據能力，適用法則亦屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ