最高法院九十六年度台上字第二一六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二一六四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號（

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第九０二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第二七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○（以下稱上訴人等二人）以未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，改判論上訴人甲○○以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣參拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；論上訴人乙○○以未經許可，寄藏槍枝主要組成零件罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣貳拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；暨為上訴人等二人相關從刑之諭知。係依憑上訴人甲○○於民國九十三年十二月三十一日、九十四年（原判決誤為九十三年）二月二十三日兩次警詢及檢察官偵查時之自白（供認自九十二年十一月初起，陸續改造槍械，於購妥扣案之車床等工具後，以曾任模具工及車床工之經驗，購入仿貝瑞塔九二手槍之玩具槍後，拆卸並丈量零件尺寸規格，由伊製造滑套、槍管、撞針等，嗣將零件組裝完成後，試射成功等情不諱），參酌證人即嘉義市蘭井模型玩具槍店老闆蔡明輝於警詢時結證：上訴人甲○○自九十三年五、六月間，向伊購買玩具槍，前後約買了四至五次，九十三年十二月三十日警察查獲甲○○那天，伊賣了三支貝瑞塔九二型式玩具槍給甲○○，伊賣給客人玩具槍都會附贈彈匣，查獲當日甲○○另外向伊買了五個彈匣；證人即計程車司機陳瑞孝證以：九十三年十二月三十日晚上九時十五分許，警員在伊駕駛之計程車內查獲上訴人甲○○，及原判決附表編號一至編號十六之槍身、改造九二手槍滑套、改造九二手槍槍管、彈夾、撞針、抓子勾（含彈簧）、擊槌彈簧、瓦斯鋼管（含復進簧）等手槍主要組成零件與工具各等語，及卷附內政部警政署刑事警察局九十四年二月二十二日刑鑑字第0940002831號槍彈鑑定書（記載槍枝管制編號0000000000、0000000000 號之二支改造槍均係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，均具殺傷力等旨）、南台科技大學九十五年十二月十四日南科大機字第0950007581號函文（記載經該大學機械系鑑定結果認為：「車床機械功能是以車製內、外圓及螺紋為主，銑床適合規則、不規則外形與槽孔加工，放電加工機是以輔助機械與模具加工……上述機器設備與工具應具有部分改造功能．……」等旨）、扣案之原判決附表一所示之槍身、改造九二手槍滑套、改造九二手槍槍管、彈夾、撞針、擊槌彈簧等大批手槍主要組成零件與改造工具物及通訊監察書三件、搜索扣押筆錄四件、查獲槍械及改造機具之照片三十二張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人等均否認犯罪，上訴人甲○○與其辯護人辯稱：查扣之機具是以前工作所留下來，無法製造槍枝，且被查扣之機器亦非車床，扣案槍枝零件是朋友劉水永所寄放，因劉水永已經過世，致無法歸還零件；上訴人乙○○辯以：上訴人甲○○雖有寄放伊物品，但該物品是用白色塑膠箱裝放，外觀上無法看出箱內物品性質各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人甲○○於警詢時之自白果受脅迫、利誘而欠缺任意性，應不致於上開兩次警詢時，均一致供承：伊負責改造槍枝，並將改造後之槍枝交由上訴人乙○○及綽號「鴨尾」之成年男子販賣；而於九十四年十二月十七日第二次警詢時，則否認上訴人乙○○曾販賣伊所改造之手槍各等語，而有前後供述不一之情形。況上訴人甲○○嗣於九十四年十二月十七日第二次警詢後，接受檢察官複訊時曾供稱：今日於警詢時所述不正確，確曾製造約三、四十支之改造槍枝，交由乙○○販賣予不特定買主；再於九十四年二月二十三日第三次警詢後，接受檢察官複訊時供以：今日於警詢時所述正確，警方無違法或不當詢問，均在自由意識下陳述等語，且上開二次檢察官偵訊時，上訴人甲○○就其如何改造槍枝之過程，均為與警詢時相同之供述，堪認其於警詢中之供述，係出於任意性陳述。況證人即承辦警員王振展於第一審審理時亦證述：伊製作筆錄時，有拿通訊監察的內容給甲○○看，甲○○看了後，自己陳述犯行，在高雄市政府警察局時有全程錄影、錄音，在嘉義縣警察局只有錄音沒有錄影，甲○○之三次筆錄均是自由陳述等語。又第一審勘驗上訴人甲○○（原判決誤載為陳啟銘）於警詢時之錄影帶結果：「畫面中警察王振展從甲○○的左手邊拿一本Ａ４紙本，輕拍甲○○肩膀稱：這攏你耶，已經錄了（台語），隨即拿到後方，畫面左上方櫃子上擺放。紙本上文字及格式因畫面快速閃動無法清晰辨識」。未見甲○○有受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等情事，足認上訴人甲○○於警詢中之陳述均係出於其自由意志所為。（二）被告之犯後態度與量刑輕重本屬相關，檢察官於偵查中縱曾曉諭被告關於認罪與否與其起訴求刑輕重有關，亦與利誘或詐欺之情形不同，且證人即台灣嘉義地方法院檢察署法警黃正德於第一審審理時證稱：對於檢察官有無利誘之事並無印象等語，自難因此認上訴人甲○○於九十四年二月二十三日檢察官訊問之程序有何瑕疵，上訴人甲○○於檢察官偵訊時所為之自白，自得採為證據。（三）上訴人甲○○雖僅承認扣案現金收支簿為其所有，製造槍械設計圖二本及槍枝設計圖三張則均主張是劉水永所寄放。然經第一審將上開文件送請法務部調查局比對筆跡結果，證實查扣之槍枝設計圖二本及槍枝設計圖三張，均與上訴人甲○○平日書寫之現金收支簿字跡之結構佈局、態勢神韻相符，且二者之書寫習慣，包括起筆、收筆、筆序等筆劃細部特徵亦相同，有該局九十五年五月二十四日調科貳字第０九五００二三八五九０號鑑定通知書及鑑定分析表可稽，上開槍枝設計圖自為其所製作，倘未製造槍枝，要無繪製槍枝設計圖之必要。（四）扣案之具有殺傷力之上開改造手槍二枝於查獲當時雖未完成組裝，而係上訴人甲○○於警局中依據警員指示，自查扣之槍身等零件完成組裝，然此無礙於上訴人甲○○製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝事實之認定，因槍枝本屬各種槍枝零件組裝而成之器械，為方便攜帶或避免警方查緝，未予組裝，事所常見，本件自上訴人甲○○隨身攜帶之行李及住居處查獲之各類槍枝組成零件，既可組裝成具有殺傷力之改造手槍，自足以認定其有改造手槍之事實，上訴人甲○○執此抗辯：其並未改造手槍云云，顯無可取。上訴人甲○○聲請將扣案車床、銑床即放電加工機等送請鑑定，暨聲請訊問證人劉金鎮即劉水永之子，均無必要。（五）查扣之原判決附表一編號六十一至編號第七十六包括槍枝主要組成零件撞針共十二支在內之各類槍枝零件等物，乃警方自上訴人乙○○分別藏放在其居住處之沙發墊下、茶几下方、冰箱上方、客房桌墊下、電視櫃上方、進門左側底客房內等處搜得，顯見上訴人乙○○為避免物件過大或過多，啟人疑竇，而將之分開藏放，則其既將上開物品藏放不同處所，顯然曾經接觸各該物品，足見其對於上訴人甲○○所交付寄藏之包括槍枝主要組成零件撞針共十二支在內之物品性質種類，知悉甚明之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於警詢及檢察官偵查時雖曾自白犯行，惟自第一審法院審理時即否認該自白，足見上訴人最初之自白並非出於自由意志，不得以該唯一之自白，為有罪之認定。㈡上訴人曾聲請鑑定扣案之證物中有無製作槍管之槍刀及用來貫穿槍管之鑽頭存在，及比對鑽頭的大小是否同槍管成品、半成品之孔徑相符，原審未予調查，自有應調查未調查之違誤。㈢本件無證據證明上訴人有販賣槍枝之犯行。另扣案之機械乃上訴人前經營工廠所留下來，與製造槍枝之功能不同，仍應由有實務經驗之職訓中心鑑定為宜，上訴人所犯應是未經許可持有、寄藏改造模型槍之罪嫌；乙○○上訴意旨略以：㈠上訴人於第二次警詢時已供認知悉甲○○所寄藏物品是槍枝零件；嗣於原審審理時，法官訊以對犯寄藏槍枝主要零件犯行，是否認罪，上訴人已為認罪答辯各等語，原判決認定上訴人矯飾犯行，不知悔悟，自與卷證未合。㈡甲○○曾寄放工具箱一箱，故上訴人供稱：不悉甲○○塑膠箱內裝放何等物品，亦不悉甲○○會改造槍枝云云，並未否認寄藏槍枝零組件之犯行，原判決顯有誤會。㈢本件槍枝主要零件部分，僅原判決附表編號六十二及七十五之撞件共十二支，而寄藏上開零件法定刑為六月以上、五年以下有期徒刑，原審判處上訴人有期徒刑四年，顯未審酌上訴人寄藏時間短暫、槍枝零件數目不多、並未持之犯罪及犯後已坦承犯行之情事，自違比例原則等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已敘明上訴人甲○○於警詢及檢察官偵查中有關其改造槍枝之自白係出於自由意志，徵之南台科技大學機械系之鑑定結果，亦認扣案車床機械設備與工具等具有部分改造功能無訛，上訴人甲○○之自白應與事實相符，可資採取之理由，且有扣案改造槍枝工具可佐，並未以其自白，資為不利上訴人等之唯一證據；又原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，並已說明扣案之車床於查獲當時雖無車刀架或適用之刀具，惟此或因深具豐富機械知識及技能之上訴人甲○○為避免啟人疑竇或警方查緝，故將車床所用之車刀架或車刀拆解另行藏放，並無再對扣案證物鑑定之必要之理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。甲○○上訴意旨所指無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決並未認定上訴人甲○○有販賣上開槍枝之犯行（見原判決理由丁部分），上訴意旨執此指摘，顯有誤會；另上訴人乙○○於原審審判長詰以其提起第二審上訴之上訴意旨及是否為認罪之答辯時，答稱：伊是冤枉的，要作無罪答辯等語，有原審九十六年一月十七日審判筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第一二七頁），原審因認上訴人乙○○矢口否認犯行，並無違誤。上訴論旨，妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之適法第三審上訴理由。（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人乙○○有期徒刑肆年之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。乙○○上訴意旨執此指摘，係就原審量刑職權之行使，任意爭執，仍非合法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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