最高法院九十六年度台上字第二一六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二一六五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一一八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營毒偵字第六六號、同年度營偵字《原判決誤載為同年度營毒偵字》第四四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人即被告甲○○以施用第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾月之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。係依憑被告之自白（供認：於民國九十四年十二月三日上午九時許，在台南縣新營市急水溪旁，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因一次等情不諱），參酌長榮大學九十四年十二月二十一日篩檢藥物確認報告一紙（記載被告經警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，呈海洛因代謝物鴉片類之陽性反應)，及扣案之注射針筒二支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。被告上訴意旨略稱：被告截肢後，傷口不時疼痛，乃於九十四年十二月三日注射海洛因止痛，請從輕處罰云云；檢察官上訴意旨略以：被告自九十四年十二月三日至九十五年八月十六日，有多次吸食毒品之行為，評價上認僅成立一罪，一體適用修正後之刑法，檢察官雖僅起訴九十四年十二月三日施用部分，效力仍及於全部，原判決未依集合犯論處，竟駁回檢察官之上訴，有已受請求之事項，未予判決之違法等語。惟查：（一）第一審檢察官於提起第二審上訴時，始以被告另於九十五年八月十四日下午三時許，在其住處內，又施用第一級毒品海洛因一次，認與本件被告九十四年十二月三日施用部分，為集合犯，在法律上應擬制為一罪，為起訴效力所及，請求併案辦理云云（原審卷第四頁）。惟學理上所稱集合犯，係指行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，依社會通念，客觀上足認符合一個反覆、延續性之行為觀念者，始足當之。本件公訴人起訴之事實與其請求併辦之行為間相距已逾八個月餘，尚難認其前後二行為與前述集合犯必須各行為間具有時間密切關係之要件相符。原判決未併予審理，自無違誤。雖檢察官上訴意旨指被告自九十四年十二月三日至九十五年八月十六日，有多次吸食毒品之行為，應為起訴效力所及。然檢察官就被告於九十四年十二月三日及九十五年八月十四日兩次施用第一級毒品海洛因犯行之間，如何尚有施用第一級毒品之複次行為，足以認定其前後所為係基於一個反覆、延續性之行為觀念而為，並未具體指明，復未舉出其他相關之事證足佐，原判決因認被告僅有於上開時日施用兩次第一級毒品海洛因之犯行，且第二次施用部分，與第一次之犯行相距八個月餘，犯意各別，認並非起訴效力所及，未予併案審理，自無已受請求之事項，未予判決之違誤。檢察官上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處被告有期徒刑十月之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。上訴意旨主張原判決量刑過重云云，係就原審量刑職權之行使，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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