最高法院九十六年度台上字第二三九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二三九一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第九七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二三五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○施用第一級毒品部分科刑之判決，改判仍論處上訴人連續施用第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定上訴人前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經台灣台南地方法院檢察署檢察官於民國九十三年十月十八日釋放，並以九十三年度毒偵字第一八０六號為不起訴處分。猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年七、八月間某日起至九十四年九月三十日止，連續在台南縣新化鎮𦰡拔林三七六號、同縣永康市某處、同市○○○路二六六巷二十二號三樓之二、同市○○路一七二巷口，以將海洛因置入香煙內點燃吸食之方式，施用海洛因多次等情。然上訴人先前施用海洛因，而觸犯毒品危害防制條例案件，既經檢察官以其經觀察、勒戒後，已無繼續施用傾向，而為不起訴處分，依台灣台南地方法院檢察署檢察官上開不起訴處分書所載，似係包含上訴人於九十三年十月十八日該次不起訴處分前之施用海洛因犯行而言（見二四二二號偵卷第三十二頁），則上訴人於九十三年七、八月間之施用海洛因犯行既經法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，而為檢察官處分不起訴，乃原判決事實卻認該部分行為係於前次觀察、勒戒，且經檢察官處分不起訴後所犯，而論以施用第一級毒品罪刑，其事實認定本身已見齟齬，且與所引卷證亦不相符，而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實欄認定上訴人於九十四年九月三十日二十二時三十分許，在台南縣永康市○○街四十四巷一號「健豐超市」前經警查獲摻海洛因之香煙二支等情。理由內且以該查獲摻海洛因之香煙，屬第一級毒品，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，並於主文為該諭知。然上開扣案香煙是否確含有海洛因成分，事關其得否認係第一級毒品，而應為沒收銷燬之宣告，自應將之送請專業機構加以鑑驗，始能確認，原審既未為此必要調查，復未於判決內說明此部分事實之認定依據，乃遽認該扣案香煙二支均摻有海洛因，而依上開規定一併予以宣告沒收銷燬，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於施用第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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