最高法院九十六年度台上字第二四三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二四三九號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

乙○○

選任辯護人

鍾年展律師

上訴人

丁○○

巷12號（另案在台灣花蓮監獄執行）

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一五二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第八五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人丙○○、丁○○、乙○○有如原判決事實欄一所示之犯行，上訴人即被告甲○○有原判決事實欄二、三所示之犯行，因而就丙○○、丁○○部分及乙○○關於攜帶兇器強盜部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處丙○○、丁○○、乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（丙○○、丁○○均累犯，各處有期徒刑七年六月；乙○○處有期徒刑七年四月）；又就甲○○部分，撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判論處甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）；另就甲○○寄藏槍枝部分（未諭知撤銷第一審此部分之判決，容後詳敘），論處甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）；固非無見。

惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄一部分，認定：林耕摑（已死亡）與丙○○、丁○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由丙○○尋找黃銘政行蹤，迨民國九十四年三月十九日下午五時許，丙○○、丁○○發現黃銘政及其女友吳憶燕之行縱後，丙○○旋即使用丁○○之0000000000號行動電話撥打林耕摑所使用之0000000000號、0000000000號行動電話與林耕摑聯繫，告知上情。嗣於當日下午六時許，丙○○旋即駕駛所有車號0836-GY 號自用小客車附載丁○○尾隨黃銘政所駕之汽車，丙○○中途並駕車前往花蓮市○○路雅歌花園KTV 前，搭載林耕摑及有共同強盜犯意聯絡之乙○○後，再駕車續行追躡黃銘政之車輛。嗣於蘇花公路嘉里段家樂福賣場旁，發現黃銘政之行縱，林耕摑立即取出手槍（槍枝管制編號0000000000號），拉槍機滑套上膛準備強盜；丙○○、丁○○、乙○○見狀，均已知林耕摑欲持槍強盜黃銘政財物，竟共同基於非法持有槍、彈之犯意聯絡，續由丙○○駕車尾隨黃銘政之車輛，且利用遇紅燈暫停之際，先後二次由林耕摑、乙○○持槍下車強盜，惟均因燈號轉換為綠燈無法得逞；丙○○並在中途停靠於蘇花公路新城段新城公墓附近路旁，將車牌卸下，再尾隨黃銘政車後，嗣超越黃銘政所駕駛車輛，於駛至蘇花公路一七七公里崇德隧道南端出入口處時，以緊急煞車之方式，迫使黃銘政停車，林耕摑旋即持槍與乙○○下車強盜，復因黃銘政見狀欲駕車逃離，林耕摑竟另起殺意，持槍朝黃銘政頭部射擊一發子彈，造成黃銘政左臉部顴骨受有槍傷，致使黃銘政、吳憶燕均不能抗拒，林耕摑並喝令乙○○速動手強取錢包，乙○○乃打開黃銘政車輛後車門，強取黃銘政所有之背包〔內有新台幣（下同）七萬餘元、面額九萬元之支票一張、信用卡五張，現金卡四張、身分證、駕照、健保卡、存摺二本、印鑑章二枚等物〕後，四人駕車一同離去，途中由林耕摑分配，乙○○分得五千元、丙○○、丁○○各分得一萬元，餘款四萬餘元、面額九萬元支票一張及其餘物品均由林耕摑取得，林耕摑並將上揭強取之支票交由羅貴麟存入其子莊文杰帳戶內，抵充部分債務等情。惟原判決就上開認定丙○○、丁○○、乙○○與林耕摑等人犯強盜罪所得之財物有七萬餘元、面額九萬元之支票一張、信用卡五張，現金卡四張、身分證、駕照、健保卡、存摺二本、印鑑章二枚等物，林耕摑並將上揭強得之支票交由羅貴麟存入其子莊文杰帳戶內，抵充部分債務等情，未在理由內敘明其判斷之依據及憑以認定之理由，自有判決理由不備之違誤。且依原判決認定之事實及卷內資料，林耕摑事後至台北躲藏，於九十四年三月三十一日晚上九時三十五分，在台北市○○區○○路五０一巷附近為警查緝時持槍拒捕，遭員警開槍射擊，而在林耕摑身上及背包中一起查獲上開扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）與另一不具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）；原判決理由說明：「證人黃銘政既遭林耕摑持搶射傷，而警方於九十四年三月三十一日，在林耕摑身上及背包內查獲之槍枝及子彈，經送鑑定結果認槍枝管制編號0000000000號槍枝係由仿 GOLCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、復進簧桿而成之改造手槍，經檢視，槍機無撞針，無法擊發適用子彈，認不具殺傷力；另槍枝管制編號0000000000號具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十四年四月十三日刑鑑字第0940053382號槍彈鑑定書在卷可參。是林耕摑用以持槍強盜之槍枝，應為槍枝管制編號0000000000號槍枝無訛」等語（見原判決正本第九頁）；似依憑上開鑑定報告，以嗣後林耕摑所攜帶其中槍枝管制編號0000000000號槍枝經鑑定結果具有殺傷力，而認係供本件強盜黃銘政財物所用；惟上開附卷鑑定書鑑定之結果，僅認定本件扣案之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）具有殺傷力，其鑑定內容能否證明該槍枝係林耕摑持以強盜黃銘政財物之槍枝？原判決未深入究明，即依據上開鑑定報告，遽認該槍枝即係林耕摑持以強盜並射擊黃銘政之槍枝，尚嫌速斷。且依卷內資料，花蓮縣警察局新城分局移送書所附現場照片，本件案發時警方似曾到場採證及拍照，該警卷第一四六頁彈殼照片，是否為本件強盜林耕摑開槍射擊遺留現場之彈殼？如是，是否有彈殼扣案可供比對？

此涉及丙○○、丁○○、乙○○等人究竟與林耕摑共同持有如何之槍枝？原判決未深入查明，復有調查職責未盡之違誤。（二）證據證明力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力仍應受證據法則之限制，且法院對證據取捨之自由裁量必須保持其合理性，倘判斷取捨違背經驗法則及論理法則，或其證據判斷與事理顯有矛盾，即屬判決適用法則不當。又按行為人對於犯罪構成之事實，明知並有意使其發生者，為故意；又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。是行為者，如對構成犯罪事實，如犯罪之客體、犯罪之行為及犯罪之結果，有確定之認識，即為確定故意，倘行為者對一定結果之發生，預見其可能發生，而又以未必即發生之意思加以實行，即應負未必故意之責。原判決事實欄二認定：甲○○聽聞其父羅達萍稱其曾在楊進仁所經營位在花蓮縣光復鄉○○村○○路五０三號之居酒屋卡拉OK（下稱居酒屋），遭該店股東張峻及少爺等人毆打，甲○○竟心生不滿，亟思報復，乃夥同林耕摑、蔡啟文（未經起訴）共同基於非法持有槍彈之犯意聯絡，由林耕摑攜帶可發射子彈具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈，與不知情之乙○○（被訴非法持有槍彈部分，業經無罪判決確定）等四人於九十四年三月十七日凌晨一時許，共乘一部自小客車前往上開居酒屋，迨凌晨二時許，甲○○、蔡啟文、林耕摑駕車沿南下車道途經居酒屋門前時，即由林耕摑持槍朝居酒屋店內射擊一槍，擊中居酒屋大門旁之玻璃（因係強化玻璃，故未貫穿），嗣又駕車迴轉，途經該居酒屋前對面北上車道時，再由甲○○持林耕摑之上開槍枝朝居酒屋門口射擊一槍，又擊中居酒屋門旁之強化玻璃等情，理由並說明：「當林耕摑射擊第一槍時，居酒屋負責人楊進仁及少爺莊世豪均在居酒屋門口等候客人，且當時林耕摑及甲○○所駕駛之車輛行經南下路段距離居酒屋門口約僅十三公尺等情，業經證人楊進仁、莊世豪於警詢中證述明確，然林耕摑在如此短暫之距離卻僅向強化玻璃射擊，且當居酒屋股東張峻聽到槍聲出門查看究竟之際，林耕摑及被告甲○○並未立即再持槍射擊，反而係駕車離去，於行經光復火車站前後再迴轉至居酒屋前之北上車道，在距離約二十一公尺處，再由被告甲○○射擊第二槍，且亦僅擊中強化玻璃，果若被告甲○○有殺人犯意，何以在如此短之距離內，未射中居酒屋之人員？或是持槍下車在更近之距離內朝人射擊？足見甲○○夥同林耕摑、蔡啟文前往居酒屋開槍射擊，應僅為遂行恐嚇之犯行，難認有殺人未遂之犯意」等語（見原判決正本第十六頁）；惟依卷內資料，甲○○在第一審法官訊問時，即供承有前往居酒屋殺股東張峻之意圖（見聲羈字第四六號卷第五、六頁）；再依原判決上開事實之認定及理由之說明，甲○○與林耕摑等人持以朝居酒屋開槍之槍枝與林耕摑和丙○○等人共同持以強盜黃銘政而開槍射擊黃銘政受傷所使用之槍枝(管制編號0000000000號)為同一槍枝，且已擊破該居酒屋之強化玻璃，而該居酒屋之負責人楊進仁及少爺莊世豪當時均在門口等候客人（見原判決正本第十六頁）；如果無訛，則林耕摑與甲○○所使用之槍枝似應具強大之殺傷力，而該居酒屋當時似仍在營業當中，可能隨時有人進出；再依卷附資料及現場照片，證人張峻在第一審證稱：「（甲○○開這一槍時，你有無看到他的槍口朝哪裡？）朝人的方向，後來我頭的高度後面的玻璃就破掉，當時我們人都站在那邊」等語（見訴字卷㈡第一八０頁）；再依卷附花蓮縣警察局花蓮分局移送卷第六五頁之現場照片，該居酒屋面臨道路，為一層之鐵皮屋，受本件槍擊後，破裂之玻璃位置在一般人頭部高度；則輪流持具殺傷力之槍枝射擊，能否排除有致內外人員傷亡之結果？甲○○等有無上開認識？甲○○供承原有殺人之意圖，而邀集林耕摑等人持槍，執意朝隨時有人進出之營業場所開槍，能否謂甲○○等人對開槍射擊可能造成人身之危險，全無認識？均非無疑，此涉甲○○究竟有無殺人之犯意，自應深入究明，乃原判決未詳加勾稽，遽以當時居酒屋前有人，甲○○等近距離開槍射擊，未擊中人員，且未命中即行離去云云，遽認甲○○並無殺人之犯意，即嫌速斷，判決自有違誤。（三）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款前段定有明文。又按法院審判之範圍，以檢察官起訴之犯罪事實為依據，而所謂檢察官起訴之犯罪事實，指檢察官在起訴書犯罪事實欄中記載之同一社會事實及與該事實有實質上一罪或裁判上一罪之起訴效力所及事實（即潛在事實）而言；雖檢察官就此部分未明確說明所引之犯罪法條，但起訴書所引之犯罪法條，並非用以拘束法院之審判範圍，倘依檢察官起訴書所記載之同一社會事實，經審理結果認定之罪名與起訴書所記載之所犯法條不同，即應依法變更起訴法條予以審判，不能單因罪名不同而認未經起訴。本件檢察官就上開原判決事實欄二部分之事實（即起訴書所載犯罪事實一部分），起訴以：甲○○心生不滿，欲前往報復，與林耕摑、蔡啟文及乙○○四人，基於共同之犯意聯絡，四人明知持槍朝人群射擊可能致受槍擊者死亡，竟基於殺人之容認故意，而於九十四年二月十七日凌晨二時，駕車至上開居酒屋，由林耕摑與甲○○依序輪流朝上開居酒屋店內射擊，均擊中該居酒屋之門前強化玻璃，致玻璃破裂，使其內人員因而心生畏懼等情；起訴書並引所犯法條刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項、第十二條第四項之罪嫌；是依起訴書犯罪事實之記載，甲○○與林耕摑及蔡啟文等人，朝居酒屋大門開槍，致該居酒屋之大門強化玻璃破裂，而其內人員心生畏懼之事實，即為檢察官已經起訴之社會事實；倘經審理結果，認甲○○等並無殺人之故意而係基於恐嚇之故意，且已造成居酒屋人員心生畏懼之結果，即應就此起訴之恐嚇危害安全部分加以審理，始稱適法。乃原判決理由竟說明：「甲○○夥同林耕摑、蔡啟文前往居酒屋開槍射擊，應僅為遂行恐嚇之犯行，難認有殺人未遂之犯意。但公訴人並未就恐嚇犯行起訴，本院無從審判」等語（見原判決正本第十六頁）；原判決就檢察官起訴之恐嚇危害安全犯罪事實部分，不加以審理，即有已受請求之事項未予判決之違誤。（四）原判決認定甲○○犯共同非法持有槍枝罪及寄藏槍彈罪，理由並指摘第一審判決，說明：「原判決（指第一審判決）既將公訴人對甲○○所起訴之非法持有槍彈罪，變更為寄藏槍彈罪而判決，竟又對非法持有槍彈罪部分，不另為無罪判決之諭知，並對被告甲○○論以殺人未遂，均有未當。甲○○上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，應就被告甲○○殺人未遂部分，予以撤銷改判」等語（見原判決正本第十四頁）；既謂第一審判決論處甲○○之殺人未遂及未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪均有未當，原判決竟僅撤銷殺人未遂罪（即改判為共同非法持有槍枝罪），主文亦僅諭知撤銷該殺人未遂部分，而就第一審判決論處寄藏槍枝罪部分未予撤銷，竟另行判決宣告寄藏槍枝罪刑，致第一審諭知之寄藏槍枝罪刑及原判決所諭知之寄藏槍枝罪刑並存，判決自有違誤。（五）按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項所稱「寄藏」，指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言。除須有為他人寄藏槍、彈之意思外，尚須將該受託物置於自己實力支配之下，而後再為之隱藏之行為，始稱相當，亦即仍以有受他人託付管領槍枝為必要；是倘該槍枝自始未脫離該原持有人之管領，行為人僅在持有人之監督下，依指示代為移置持有人住處之一方，除符合其他犯罪之成立要件，可依該罪論處外，尚難以寄藏槍枝罪相繩。至於持有之人自行藏匿槍枝、子彈，則應為「持有」之行為，自不另論「寄藏」罪。原判決事實欄三部分，認定：「林耕摑因犯案，唯恐警方查緝，乃先行攜帶槍彈北上，藏匿在台北市○○區○○路五０一巷八一弄十四號，甲○○、乙○○亦分別北上，與林耕摑共同藏匿該處，以躲避警方查緝。嗣於九十四年三月三十一日晚上，林耕摑、乙○○、甲○○欲外出，林耕摑乃請甲○○將其所持有，具有殺傷力之土造霰彈槍一枝、制式霰彈子彈四發，及其他不具殺傷力之土造金屬彈頭五顆、玩具槍底火建築工業用彈一盒、玩具金屬滑套一支等物藏匿屋內廚房洗手枱下櫃內」等情；理由固說明甲○○坦認有上開寄藏之行為（見原判決正本第十二頁）；惟依卷內資料，甲○○在第一審供稱：「（檢察官問：你們要出門時，林耕摑從床頭還是從床頭櫃拿東西出來給你？）是的，他從床頭櫃裡拿出一包東西，叫我拿去藏起來，我就把它藏在洗手枱下面」等語（見訴字卷㈡第一八七頁）；如果無訛，則依原判決認定之事實及卷附資料，林耕摑當時與甲○○、乙○○為逃避警方查緝一同躲藏在台北市上開住處，林耕摑僅因當日與甲○○、乙○○要一同出門，乃自床頭櫃取出交給甲○○妥當收藏在林耕摑自己居住之該屋內洗手枱下而已；則本件扣案槍枝、子彈在甲○○收藏在洗手枱下之前後，似始終在林耕摑自行持有管領當中，並未脫離其現實持有；能否謂甲○○就上開扣案之槍、彈，已受林耕摑之託，脫離林耕摑之持有，由甲○○管領而予以寄藏？仍非無疑。實情如何？此涉甲○○究係就已收受林耕摑交付脫離其現實持有之槍、彈，而代人寄藏槍彈？抑或僅依林耕摑之指示移置槍彈，而係兩人共同持有？原判決未予究明，致此部分事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，判決自屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴認與科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｑ