最高法院九十六年度台上字第二七二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二七二四號

上訴人

即自訴人

乙○○○

自訴代理人

陳 清 白律師

被告

甲 ○ ○

上列上訴人因自訴被告重傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年九月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第四○八號，自訴案號：台灣台南地方法院九十二年度自字第一三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告甲○○無罪，固非無見。

惟查：（一）民國九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，採強制委任律師為代理人之自訴制度，於第三十七條明定：「自訴人應委任代理人到場」（第一項前段）、「前項代理人應選任律師充之」（第二項），為自訴制度之重大變革，旨在限制濫訴，提高自訴品質。依同法第三百六十四條之規定，在事實審之第二審同應適用，當無分別各審級而異其適用之理。故自訴人不服第一審判決，自應準用第三百十九條第二項、第三百二十九條第一項規定，由律師為代理人，提起第二審上訴。至自訴案件，被告不服第一審判決，提起第二審上訴，自訴人並未上訴者，因第二審為事實審，仍須由自訴代理人為訴訟行為，則自訴人既選擇自訴程序，即有忍受之義務，自亦應委任律師為訴訟行為。又刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，訴在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅，當事人若提起第二審之上訴，乃繫屬於另一審級開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係。故九十二年九月一日前提起自訴，經判決後，提起上訴時新法已施行，自訴人即應依修正後之規定委任律師為代理人。本件自訴人乙○○○於九十二年六月三日向台灣台南地方法院自訴被告甲○○涉犯重傷未遂罪，該案於九十三年四月二十九日第一審判決後，被告於同年五月四日聲明上訴，而繫屬於原審法院，依程序從新原則，自訴人自應依上開規定委任律師為代理人。惟自訴人並未委任律師為代理人，原審亦未依同法第三百六十四條準用第三百二十九條第二項之規定，定期以裁定命自訴人委任律師為代理人，致自訴人無從行使準用於代理人之辯護人閱卷權及檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，遽為實體判決，於法自屬不合。（二）審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官透過感官知覺之運用，觀察現時存在之物體（包含人之身體）狀態、或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得之過程，而依其認知，藉以發見證據，而為判斷犯罪情形之調查證據方法。勘驗之目的，在於檢查證據，或為物證之實驗，藉以發見證據及犯罪情形，作為證據資料。是勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫或照片附於筆錄（刑事訴訟法第四十二條第一項、第三項）。鑑定，乃由審判長、受命法官所指定，使有特別知識經驗之第三人對於某事項陳述其判斷意見之謂，稱此第三人為鑑定人或鑑定機關。鑑定之目的，在於發見真實，以供法院之採證，係一替代性之調查證據方法，以其判斷之意見，為其證據資料。鑑定人應將鑑定之經過，及其結果，向法院以言詞或書面報告，並準用人證之規定，得由當事人、代理人或辯護人直接詰問之（刑事訴訟法第二百零六條、第一百九十七條、第一百六十六條）。勘驗及鑑定，均於採證後之勘驗結果或鑑定結果，分別以勘驗筆錄或鑑定報告書提出於法院。兩者之區辨在於實施時，實施者有無必要作判斷與有無必要具備特別專業知識之程度上。於實際運作言，勘驗行為所形成之勘驗結果，其展示、取得之證據資料，或不免因勘驗者存有主觀判斷之要求而受影響。勘驗與鑑定同為調查證據之方法，應否實施勘驗，或應否鑑定，以及應否依當事人之聲請意旨，而為此項之處分，法院固有審酌情形自由決定之權。然如證據於證明待證事實確有重要關係，當事人對於勘驗之結果又多所爭執，而勘驗者不能本於五官作用就勘驗物之存在或狀態辨別真偽異同者，自應選任專門知識技能之鑑定人為精密之鑑定，以盡調查證據之能事，否則，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。本件自訴人所受之「左眼角膜擦傷合併結膜下出血及外傷性青光眼之傷害（左眼受傷後，初期矯正視力為○點○五，其後進步至○點三，現最佳矯正視力為○點九，左眼視神經呈現萎縮症狀）」傷害，依案內國立成功大學醫學院附設醫院之研判，認係受外力衝擊所造成。自訴人指：錄影帶時間九時二十八分三十三秒及三十四秒為被告擊中自訴人之時間點。原判決雖說明：案經第一審勘驗錄影帶結果，就被告當時有無打到自訴人，勘驗結果差異甚大；原審再次勘驗錄影帶結果（勘驗紀錄如原判決附件），則以錄影帶時間九時二十八分三十二秒時，被告雖有以右手指向自訴人臉部而疑似碰到自訴人身體，惟因畫面上自訴人係背向鏡頭，被告側背向鏡頭，被告抬起手臂指向自訴人時，手指頭部分適被自訴人之頭擋住而疑似碰到身體，但同時自訴人亦用手反擋；於三十三秒時，被告抬起手臂亦係同樣情形，二人間並隔著蘇明陽成三角，自訴人並不時以左手抵擋揮撥，雙方在男證人面前互相拉扯揮撥；於三十四秒時，自訴人蹲下不知拿什麼東西，自訴人起身時被告再度向前靠近自訴人。並以：上開錄影帶經法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果認「經檢視後，發現身著白色短袖上衣之人（即被告）出現於0000-00-00 00：27：33，之後於09：28：06 前後之畫面中該二者（即被告與自訴人）有發生互相用手指對方動作，於09：28：32、09：28：52、09：29：01有發生疑似肢體間相互碰觸之情形。惟因攝影距離較遠致影像畫面模糊，無法認定」等情。因認難以錄影帶之內容遽認被告有毆擊自訴人之眼睛，而為被告有利之認定。惟調查局所謂之鑑定，僅係「檢視」錄影帶之畫面而已，此與前揭勘驗並無不同。依自訴人所受係外力衝擊造成眼傷，及兩造有發生疑似肢體間相互碰觸之情形，則自訴人狀請另外選任具有專門知識經驗之人以科學方法再為鑑定，即非無調查之必要性。且依自訴人於另案民事損害賠償事件，由民事法院囑託內政部警政署刑事警察局，及選定中央警察大學鑑識科學學系溫哲彥副教授為鑑定人，依刑事鑑識影像處理之專業實施鑑定（見第一審法院九十三年度南簡字第七○三號民事判決），自亦非不能調查。乃原審對於上開疑竇，未遑進一步調查釐清，根究明白，率行判決，自難昭折服，併有調查證據職責未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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