最高法院九十六年度台上字第三一一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三一一二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

汪玉蓮律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四七三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第二四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與已成年之江○憲（另由第一審法院判處罪刑確定）因缺錢花用，乃共謀持玩具槍在台南縣境內強盜財物，並計劃由上訴人下手，江○憲負責駕車及把風接應。民國九十四年四月二十一日晚上，由江○憲向不知情之張○魁借得銀色玩具手槍一支（無殺傷力）及小客車一部，另由上訴人準備作案所需衣帽、手套等物。上開物品齊備後，二人因缺錢加油，遂於同日晚上十時許，由上訴人打電話向未滿十八歲之少年吳女（七十九年出生，真實姓名年籍均詳卷，另由第一審法院少年法庭審理）商借油錢，並告知擬強盜之計劃，邀吳女加入擔任把風工作；經吳女應允並隨身攜帶黑色玩具手槍一支（無殺傷力）置於背包，而與上訴人及江○憲同行並出借新台幣（下同）一千元作為油資。三人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意，由江○憲駕駛上開小客車，搭載上訴人及吳女前往嘉義市某加油站加油後，隨即按原訂計劃，前往台南縣境內四處尋找下手目標，惟上訴人因畏懼而遲遲不敢下手；迄同年月二十二日上午六時許，江○憲駕車返回嘉義市，打算自己下手，由上訴人及吳女在車上把風接應；於途經嘉義市台林街大富翁遊藝場前，江○憲見有機可乘，乃停車並囑上訴人及吳女見警察前來時應按車內喇叭示意後，即手持上開客觀上可資為兇器之銀色玩具手槍進入大富翁遊藝場，以銀色玩具手槍直指店員林○蓁頭部，喝令林○蓁將店內營業所得一萬五千四百元交出，至使林○蓁及在旁之乙○○因恐性命不保，均不能抗拒，由林○蓁如數交出上開金額，江○憲並取走乙○○所有置於櫃台上之行動電話一具（價值一萬五千元），得手後旋駕車搭載上訴人及吳女逃逸等情。並以第一審對於上訴人及江○憲共謀強盜之時間認定錯誤及誤認吳女非屬共同正犯等，均有所未洽，因而撤銷第一審之判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人成年人與未滿十八歲之少年共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物及使人交付其物（累犯）罪刑，固非無見。

惟查有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據。倘若事實認定與理由說明，不相一致；或所認定之事實，與卷證資料不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。經查：（一）原判決認定上訴人與江○憲及未滿十八歲之吳女共同攜帶兇器強盜，論處上訴人成年人與未滿十八歲之少年共同攜帶兇器強盜罪，並適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。然查：１、原判決理由欄壹之㈡初謂：吳女於警詢時之陳述，不得於本院審理時，作為認定上訴人有罪之證據等語（見原判決第四頁第十至十二行）；惟於論述上訴人所辯吳女未涉入本案云云如何不足採信時，復援引吳女於警詢之自白為指駁之憑據（見原判決第十頁第十五至二十二行）。對於吳女於警詢時之供述是否得於本案作為證據，理由之說明前後不一，自有理由矛盾之違背法令。２、刑法第三百三十條之攜帶兇器強盜罪係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；且祇須強盜時攜帶兇器為已足，並不以取出兇器犯之為必要；又二人以上共同犯強盜罪，只要其中有一人攜帶兇器，亦該當攜帶兇器強盜罪。原判決事實欄記載吳女應允參與強盜後，即隨身攜帶黑色玩具手槍一支與上訴人及江○憲同行等情（見原判決第十頁第十五至二十二行），該支黑色玩具手槍雖經鑑定結果，認為不具殺傷力，然該支黑色玩具手槍是否屬上開「兇器」？原判決於事實欄並未具體記載，理由欄亦未對之加以說明，理由已有欠完備。又原判決理由欄初於論述吳女就本件強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔時，係憑吳女「提供千元油資、攜帶另把黑色玩具手槍加入…」等情為據（見原判決第十頁倒數第一行至第十一頁第三行），似認該支黑色玩具手槍係吳女攜帶以供強盜犯罪所用之物；然嗣又謂「吳女所有之黑色玩具手槍一支，並非作為本案強盜犯行所用，爰不予宣告沒收」云云（見原判決第十四頁倒數第十至十一行），該部分理由之說明亦先後齟齬，併有理由矛盾之違背法令。（二）原判決理由欄謂上訴人係於九十四年四月二十一日下午三時許與江○憲謀議共同強盜後，江○憲始於當日晚上前往向張○魁借車等情，該「借車部分，並據證人張○魁於警詢證述…明確，並有上開車輛租賃契約書在卷足憑」

等情（見原判決第六至七頁理由貳之㈢）。然查證人張○魁於警詢時陳稱：小客車係江○憲要求伊去租用，伊於九十四年四月二十日晚上九時承租後，江○憲即於同日晚上十時許前往伊住處開走，並同時借去銀色玩具手槍等語（見第０九四０００一五六八號警局卷第十八至二十頁）；參諸卷附租賃契約書所載租車時間係自九十四年四月二十日晚上九時起（見同上警局卷第二十二頁）等情，原判決認定之上開事實，顯與卷內證據資料不符，亦有理由矛盾之違背法令。（三）原判決事實欄記載上訴人係於九十四年四月二十一日下午與江○憲謀議強盜後，始於同日晚上十時許向吳女商借油錢，並邀吳女加入等情；然理由欄先後援引江○憲於偵查時之供述卻謂「九十四年四月二十二日我們三人（指上訴人、江○憲與吳女）聚在一起沒有錢用，就計劃搶劫超商…」等語（見原判決第七頁第八至九行、第十頁第六至七行），該部分事實之認定與理由之說明亦未盡一致，同有理由矛盾之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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