最高法院九十六年度台上字第三八八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三八八三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

許盟志律師

被告

乙○○

弄9號

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十日第二審更審判決（九十五年度選上更㈠字第三五○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度選偵字第二三、二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○前為彰化縣埤頭鄉（下稱埤頭鄉）和豐村村長，有意參選第十五屆埤頭鄉長之選舉，於民國九十四年八月間公開宣布參選後，並於埤頭鄉境內陸續設置競選看板及委託印製廠印製競選名片，已有客觀上積極參選之動作；另被告即埤頭鄉興農村村民乙○○係甲○○之好友，因甲○○以販售雞肉為業，渠等二人為使甲○○能順利當選，竟共同基於為甲○○交付賄賂以行求賄選之概括犯意聯絡，計畫以屠宰並分裝完畢之雞肉，足以使人動心而影響投票意向之物，對於埤頭鄉內具有投票權之選民交付賄賂，而與選民約定投票權為一定之行使。於九十四年九月十七日起，甲○○即以每日新台幣五百元之代價，委請乙○○將其所屠宰並分裝完成之雞肉（較大雞隻一隻分裝一袋，較小雞隻二隻分裝一袋）連續分送給埤頭鄉和豐、合興及平原等村之選民，九十四年九月二十四日上午七時及十一時許，甲○○復將分裝完成之雞肉，以車牌號碼八Ｈ－九五四五號自小客車載運至埤頭鄉○○村○○路三六三巷附近交付給乙○○，再由乙○○騎乘車牌號碼ＴＳＥ－二一七號輕機車，於同日上午連續載運分送給埤頭鄉○○○路、稻香路等地具有投票權之選民劉牡丹、陳葉、林淑媛、陳百雲、劉清星、廖文旺（均另受緩起訴處分）、許麗琴（受不起訴處分）等人，且同時以言詞告知該雞肉係甲○○所致送，要求渠等投票給參選人甲○○，而約定渠等投票權為一定之行使。其中劉牡丹、陳葉、林淑媛、陳百雲、劉清星、廖文旺等人均收受乙○○所交付之雞肉，並允將支持甲○○，其中陳百雲之部分，乙○○於交付賄賂後，另於同日下午再至陳百雲之住處，交付印有「埤頭鄉鄉長參選人專程拜訪甲○○鞠躬」之競選名片四十六張予陳百雲，再次囑其務必支持甲○○等情，因認被告等二人所為，係共同涉有（修正前）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使之罪嫌云云。惟經審理結果，以⑴公職人員選舉罷免法第九十條之一所規定之「有投票權人」，係指具有法定政治上投票權之人。所謂「有投票權之人」

，為防範脫法行為，並非以現實有投票權人為限，即預期行賄之對象在可預期之將來可取得投票權而提前對之行賄，受賄者日後果取得投票權並為一定投票權之行使，達成雙方約定之條件而完成其犯罪行為，犯罪構成要件即屬成就，並不以賄選在先而選舉在後而影響犯罪之成立。然行賄者日後有無參選及受賄者日後是否取得投票權，攸關其等之犯罪能否成立，若行賄者日後並未參選或受賄者日後於該次選舉仍未取得投票權，則與投票之公平、純正或選風無關，自不能漫無限制擴張解釋而令負妨害投票罪責。⑵刑罰有關投票行賄、受賄罪之規定，旨在防止金錢介入選舉，以維護選舉之公平與純正。故候選人為求當選，於選務機關發布選舉公告之前或其登記參選之前，即對於有投票權之人預為賄賂，請求於選舉時投票支持，已足敗壞選風。則於選務機關已發布選舉公告或候選人已登記參選後，對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂者，固應予以處罰；即在選舉公告或該候選人登記參選前，行賄或受賄者，均預期行賄者將來會參選，而約定予以投票支持時，自仍有公職人員選舉罷免法相關規定之適用，方合乎立法意旨。故行賄時縱尚未為登記之參選，如其已著手賄選之犯行，日後並實際登記取得候選人資格者，即與該罪之要件該當。但如行賄者於發布選舉公告或尚未登記參選之前，雖已著手賄選犯行，日後卻未實際登記取得候選人資格時，因非惟行賄者自始未取得候選人資格，且受賄者亦無從為一定投票權之行使，達成雙方約定之條件而完成其犯罪行為，並無礙於投票之公平、純正或影響選舉之結果，自不宜任意擴張解釋，遽予繩之於罪，而違反罪刑法定主義原則。⑶彰化縣選舉委員會就該縣各鄉（鎮、市）第十五屆彰化縣鄉（鎮、市）長選舉（亦即本案被告等所涉之彰化縣埤頭鄉第十五屆鄉長選舉）公告之登記日期及時間為自九十四年九月三十日上午八時起至同年十月四日下午五時三十分止，而甲○○並未登記參選等事實，有彰化縣選舉委員會九十六年一月二十四日彰選一字第0961200118號函及附件在卷可稽（見原審更㈠卷第五四至五八頁）。因認甲○○既未登記為上開選舉之候選人，縱如公訴人所指甲○○有意參選彰化縣埤頭鄉第十五屆鄉長選舉，僱請乙○○將已宰殺之雞隻交付予埤頭鄉民陳百雲等人，並要求各該收受者日後投票予甲○○等情屬實，被告二人之行為固應為負面評價，但因其等之行為與公職人員選舉罷免法第九十條之一有關投票行賄罪之構成要件不該當，依罪刑法定原則，自應為無罪之判決。⑷公訴人上訴剖析被告二人行為之非難性，非繩之以罪，難符社會期待，固非無見地，然應屬法律增訂或修正之問題等理由，認為不能證明被告二人犯罪。乃維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其證據取捨暨得心證之理由綦詳。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪係行為犯，並無以行賄者須登記參選為犯罪成立要件。

原判決謂「因行賄者……未實際登記取得候選人資格時，因非惟行賄者自始未取得候選人資格，且受賄者亦無從為一定投票權之行使，達成雙方約定之條件而完成其犯罪行為，並無礙於投票之公平、純正或影響選舉之結果，自不宜任意擴張解釋，遽予繩之於罪，而違反罪刑法定主義」，原審誤認本罪須以「行賄者登記參選取得候選人資格」為要件，否則即屬違反罪刑法定主義，無異增加法文所無之限制，自屬不當。㈡、甲○○確有參選埤頭鄉鄉長之意，因其遭羈押，乃由其女謝淑娟登記參選。被告等交付賄賂行為，足以認有為謝姓參選人賄賂之意，從而甲○○事後縱未登記參選，亦不影響本罪之成立，原判決對此未說明理由，亦屬未洽。又如將本罪之成立，繫於被查獲之行賄者日後是否登記參選，將造成日後有意參選者在參選登記前行賄，如不幸遭查獲，即再推舉其親屬為參選之登記，將其賄賂獲得之利益歸於其已登記參選之親屬，其先前之行賄行為，能否謂無礙於投票之公正、純正或影響選舉之結果，仍有疑問。㈢、所謂之「有投票權人」應指「所有預期至投票日前取得投票權之人」，以維護選舉之公平與純正，發揮遏阻賄選之最大功能。本罪行為主體並未限定為「候選人」，為端肅選風之規範目的及社會需求，非不得本於司法補充解釋，以論理解釋之方法採最廣義之解釋，作日後遵循依據。因此候選人即便行賄因遭查緝後，實際上未為參選之登記，均不影響構成要件之成立。㈣、依據憲法第一百二十九條及第一百三十二條前段之規定，宣示平等選舉與嚴禁威脅利誘之原則，倘所行之投票方法有礙平等選舉之目的，自屬違背憲法之規定。因此，本罪之成立，不應侷限於先取得投票權而行、受賄之傳統文義上解釋，而應以其既有「行、受賄之行為」、及「約許之實」，並已取得投票權為已足，不問其間先後順序，自符合「可能之文義」之界線，並無違背「罪刑法定主義」之虞，且符合上述憲法規範目的等語。經查，①公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項，其立法意旨乃在防止金錢之介入選舉，維護選舉之公平與純正，故候選人對有投票權人行求、期約或交付賄賂，不以行求、期約或交付賄賂時，選務機關已發布選舉公告或該候選人已登記參選為限，祇須提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期行賄者將來參選民意代表時，將投票予以支持即屬之，然若所約定之對象，始終均未登記參選而不具候選人資格，則行求、期約或交付之賄選目的，即無實現之可能，且核與賄選須以行為時或行為後確有成為候選人為投票對象之成立要件有間。上訴意旨指摘原判決增加法文所無之限制，自屬誤會。②檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依起訴書記載之事實及卷內資料，於行賄、受賄當時，均預期於有意參選之「甲○○」成為候選人後，再由受賄之主體即有投票權之人履行投票予甲○○。檢察官雖於原審請求調查謝淑娟是否登記參選，但於行賄、受賄當時，雙方是否亦有為謝淑娟行賄之故意，並未在起訴事實敘及，自與待證事實無關，對於證人許麗琴於調查局及偵查中之證言，於原審提示時，檢察官亦未就此部分有所主張「所謂姓『謝』者選鄉長包括謝淑娟（見原審更㈠卷第八○頁至八五頁審判筆錄），況未提出任何證據證明被告等併有為謝淑娟而賄選，原判決雖未就此加以說明，尚非理由不備。至於上訴意旨所慮「將造成日後有意參選者在參選登記前行賄，如不幸遭查獲，即再推舉其親屬為參選之登記」。應視行賄、受賄雙方對於為「特定之參選人」而行賄之故意有無認識，以及檢察官是否就該部分一併起訴而定。倘若當時無為「特定之參選人」行賄之認識時，縱嗣後未登記參選而推舉他人參選，仍難論以賄選罪責。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所指之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明論斷之事項，任意爭論，並非依據卷內資料為具體之指摘原判決採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ