最高法院九十六年度台上字第三九一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三九一八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳文億律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十八日第二審更審判決（九十六年度重上更

㈢字第八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第五０六０號，九十一年度毒偵字第一０九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、原判決認定扣案之毒品係共同被告曾子瑋所有，則上訴人顯不可能有提供毒品供證人試用，又縱使曾子瑋有提供毒品予胡雅文等試用，亦係曾子瑋個人行為，與上訴人無關。⑵、原判決採信證人陳秋仁、胡雅文於偵查中不利上訴人之供述，但渠二人在偵訊中之證言係未經具結之證言，顯不具證據能力，又陳秋仁一再抗傳，與上訴人非親非故，其供述真實性令人置疑，另胡雅文係曾子瑋之女友，原判決卻認係上訴人女友，亦有謬誤，況案發當日胡雅文係與曾子瑋一同到達該處後，上訴人始與陳秋仁一同到達，則上訴人如何在陳秋仁未到前與曾子瑋一同分裝毒品？又如謂上訴人先行到場，與曾子瑋一同分裝毒品後，才又出門載陳秋仁，以上訴人身材高大，胡雅文豈會沒注意屋內少一人？胡雅文所述顯與常理不符。況渠二人嗣後於審理中已供稱未看見上訴人分裝毒品，原判決竟採認渠等於偵查中之證詞，顯然違背法令及事理。⑶、原判決認上訴人與曾子瑋使用手機與不詳人士議定買賣海洛因之時間並談及每包新台幣（下同）四千元不等之代價出售云云，惟上開手機通聯紀錄並未發現談及海洛因出售價格及其他買賣情節，且若真屬實情，重量亦必一致，然扣案之海洛因重量並不一致，再段強中、蘇詩苑二人均證稱未撥打電話給上訴人，原判決竟以通話人段強中、蘇詩苑有煙毒前科，以推斷之詞認定上訴人以手機談海洛因買賣事宜，顯然違法。⑷、原判決事實認定曾子瑋拿出不詳數量分裝成九小包，判決理由欄卻表明扣案之海洛因淨重為五三．五五公克，事實與理由顯屬矛盾；又扣案之葡萄糖係供吸食海洛因時增加口感之用，且上訴人與曾子瑋均在現場有吸食，原判決竟不予採信，而另認係為增加重量而摻入葡萄糖出售牟利，顯以推測之詞而認定事實。⑸、上訴人有無與曾子瑋共犯販賣毒品罪，端視上訴人有無參與現場之分裝毒品為論斷，上訴人一再聲請將九小包包裝袋送請指紋鑑定及調胡雅文警詢錄音帶核對，原判決竟不予調查即為不利上訴人之認定，亦屬違法。⑹、原判決並無記載上訴人與曾子瑋如何聯絡圖謀不法利益之理由，且上訴人亦未投資，又未分沾利益，斷無與曾子瑋販毒之理，原判決採證認事顯然違法云云。

惟查原判決認定上訴人於民國九十一年八月二十九日晚間十時許，駕車載其友人陳秋仁前往新竹縣竹東鎮○○路曾子瑋舊宅內，與曾子瑋及曾子瑋之女友胡雅文聊天，嗣曾子瑋拿出毒品海洛因供在場之上訴人、胡雅文、陳秋仁施用。上訴人竟當場與曾子瑋為圖謀取不法利益，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意及犯意聯絡，共同將已摻有葡萄糖之海洛因，分裝成九小包，期間，不詳人士撥打上訴人及曾子瑋分別使用其等所有之行動電話手機，詢問海洛因毒品出售價格及買賣時間等交易事項時，渠等即連續向前開不詳人士告知即將備妥，並與對方議定欲以四千元不等之代價出售，而共同著手連續販賣海洛因之行為。嗣為警接獲密報檢舉查察，而查扣已、未分裝之海洛因、分裝工具等物，渠等販賣海洛因之計畫因此未遂等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯），係依憑證人陳秋仁、胡雅文、吳信發、蘇皇吉之證詞、扣案之毒品、分裝工具等、卷附法務部調查局鑑定通知書五份、扣押筆錄、扣押物品清單等證據，資為論處上訴人罪刑之依據，並敘明：㈠、陳秋仁、胡雅文於偵查中一致供稱上訴人與曾子瑋有分裝海洛因之行為，且胡雅文更稱在陳秋仁到達之前伊已在該處至少待半個小時以上，上訴人可能有出去，伊沒有注意到，且在陳秋仁到達該空屋時，上訴人與曾子瑋當時繼續在分裝毒品。㈡、綜觀上訴人及曾子瑋行動電話，於查獲當天晚上十時起至十時三十分被查獲止之半個小時內，確有多通電話撥入及撥出，通話情形頻繁，每通通話時間至長僅一分鐘餘，顯非與朋友「聊天」，核與證人陳秋仁、胡雅文所證述上訴人及曾子瑋在當時通話頻繁情節相吻合。㈢、海洛因並無公定之價格，價格可隨毒品之純度而有所調整，若上訴人與曾子瑋所辯扣案之海洛因係供自己施用，則依常情，無需大費周章將毒品攤放在報紙上摻入葡萄糖再以磅秤測量精確重量加以分裝成數小袋，又何須提供予證人胡雅文、陳秋仁試用純度，由證人陳秋仁、胡雅文證述曾子瑋提供毒品供試用純度，及扣案之電子磅秤、分裝袋、大小湯瓢、葡萄糖等物，均與一般販賣毒品者持有毒品數量多、有分裝工具等情相符，可見上訴人與曾子瑋共同販賣毒品海洛因之犯意甚明。又上訴人與曾子瑋將葡萄糖摻混入毒品海洛因以增加重量減低純度而販賣予他人，其具有營利之意圖，至為明確。㈣、上訴人雖聲請鑑定查扣之毒品包裝上之指紋，是否確有其指紋乙節，按本件目前距事發之日，已有四年七個多月之久，上開毒品復已檢送鑑定過是否屬第一級毒品，其包裝上業經多人觸摸過，是否尚能鑑定上訴人曾經觸摸過？已非無疑；況且上訴人於查扣毒品時，其亦在場，且據卷內跡證上訴人亦有參與分裝之情形，事證已明，毋庸送請鑑定。㈤、上訴人與曾子瑋已與購買者約定價錢若干且表示快分裝好了等語，顯已與購買者達成合意，僅對象尚未出現即為警查獲而未遂等理由綦詳，對上訴人所辯及證人陳秋仁、胡雅文嗣後翻異之詞如何不足採信，已說明其理由甚詳，其推理、論斷核諸經驗法則、論理法則、證據法則均無違誤。又查陳秋仁、胡雅文為警在現場查獲之人，渠等於檢察官偵訊時，經檢察官告以刑事訴訟法第九十五條規定之事項，且觀其訊問內容又係關於渠等動態及查獲時之毒品源由，與陳秋仁、胡雅文當時所涉犯罪情節至有關連，顯係以被告身分加以訊問，則檢察官未令渠等具結，要無違法之可言，上訴意旨⑵指摘渠等供述未經具結不具證據能力，核與依法應具結而未具結之情形有間，顯非上訴第三審之適法理由，又原判決並未採用胡雅文警詢之供述為論罪之基礎，則原判決未調取胡雅文之警詢錄音帶，亦無違反調查必要性之可言，其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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