最高法院九十六年度台上字第四一五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四一五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月十七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第一０

四六五、一０八五九、一一四０九號，八十年度偵字第一九六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同連續與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟以直接及言詞審理為原則，並認被告有詰問證人之權利，而被告以外之共同被告、共犯、被害人於被告案件之審判，本質上屬於證人。故為符合直接及言詞審理之要求，並確保被告對證人之詰問權，於審判中，如以共同被告或共犯或被害人為證據方法，原則上應依人證之法定程序，傳喚到場命其立於證人地位具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋參照）；至於共同被告、共犯、被害人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，除法律有規定者外，無證據能力，不得作為判決之基礎。又民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法（下稱新刑事訴訟法）第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」乃因新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，但為發見真實，立法者乃設定其與審判中之陳述不符時，具備「較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」二要件者，得為證據；故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原無證據能力，須該先前於審判外之陳述與審判中不符，而先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，始例外得為證據；又所謂「先前之陳述具有較可信之特別情況」係指先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言。本件被害人即第一審共同被告顏安全、顏安田、王招冬，及與上訴人具有共犯關係之第一審共同被告魏渠淵、林國熏於警詢所為供詞，係其等立於被害人或犯罪嫌疑人（被告）地位所為之陳述，就上訴人之案件（即本案件）而言，均屬傳聞證據，除法律有規定者外，並無證據能力，本院前次判決發回意旨，業已指明。乃原判決採用魏渠淵於警詢之陳述，作為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，竟仍未說明究竟符合何項法律規定，自嫌理由欠備；又原審既認林國熏於警詢之陳述，與審判中所為證言不符，即應就林國熏於警詢之陳述及在上訴人案件審判中立於證人地位所為證言之外部或條件觀察比較，以資為判斷其於警詢之陳述，是否較為自然可信而足以取代其於審判中之證言，乃原審竟未予觀察比較，而僅憑林國熏於警詢之自白係出於任意性，且於原審所證顯不可信，即推定其於警詢所為之陳述較可信而具有證據能力，進而採為斷罪依據，亦難認為適法；另顏安全、顏安田、王招冬於警詢之陳述，茍與其等於上訴人案件審判中立於證人地位所為之陳述相符，依前開說明，即不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，乃原判決竟援引該規定，認為顏安全、顏安田、王招冬於警詢之陳述，具有證據能力，並採為判決基礎，同有可議。（二）共同被告與非共同被告之共犯之自白及其他不利於己之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪之證據，如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白或其他不利陳述之程序，已非適法，則不問陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，此就刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定之立法意旨觀之，應為當然之解釋。故審理事實之法院遇有被告對於共同被告或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述提出不正方法取得之抗辯，應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白之出於自由意志指出證明方法，茍除負責偵訊之人員證述未以不正方法取供外，檢察官無法舉出其他證據證明，自不能認該自白係出於陳述人之自由意志。卷查第一審共同被告魏渠淵在原審曾供稱：伊在警詢之陳述不實在，當時因受長官之壓力而為不實自白云云，共同被告林國熏在原審供稱：警詢筆錄做了很多份，伊都沒看，當時警員都調查好了，伊想只要不被移送槍枝的事就好了，所以就簽名了，伊係受施讚步之脅迫才如此供述等語，上訴人亦據以抗辯魏渠淵在警詢及偵查中之自白出於不正方法取得，不具證據能力等情，則原審如欲採用魏渠淵、林國熏在警詢之自白作為認定上訴人犯罪事實之證據，依前開說明，應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白之出於自由意志指出證明方法。原審就魏渠淵之抗辯，雖傳喚負責詢問之證人之一即原台中縣警察局霧峰分局分局長蘇景華到場調查，然蘇景華證稱：「魏渠淵是從桃園調來的，我本來不認識他，因台中縣警察局副局長叫我帶魏渠淵到總局去，我就到新平派出所帶魏渠淵到霧峰分局，途中時間約三十幾分鐘，在車上我問他，發生何事，他說沒有事情，到了霧峰分局，當時張慶裕副局長與督察長蔡俊章已經在那裡了，我們在霧峰分局亦談了約五分鐘，問他何事，他說沒有事，後來我與刑事組長、巡官帶他去縣警局，到局長室去，我看到施讚步，魏渠淵要求我們跟局長離開，由魏渠淵跟施讚步談了約二分鐘，他自己就承認，要求（製作）筆錄，事後我瞭解，可能施讚步掌握他犯罪的證據，他才承認」等語，尚不足以證明魏渠淵及上訴人前開抗辯，為不實在，乃原審竟未再進一步調查，並命檢察官舉證證明，即據以推測魏渠淵於警詢之自白，係出於自由意志，進而採為判決基礎，同有查證未盡及違反證據法則之違法；另就林國熏之抗辯，則逕以林國熏於自己之案件審理中坦承其於警詢時所述詐賭情形為實在，且未提及遭脅迫，即推測林國熏於警詢之自白，係出於自由意志，並採為判決基礎，而未命檢察官指出證明方法，予以調查釐清，亦難認為適法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄九說明不另為無罪諭知部分，依審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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