最高法院九十六年度台上字第四一七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四一七八號

上訴人

乙○○

選任辯護人

楊淑惠律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃昭雄律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第二一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第三六０三、三六０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十二年間，因施用毒品及販賣毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑三年三月及九年，應執行有期徒刑十一年六月確定，甫於九十三年七月二十三日執行完畢。復與同居「上揭住處」之上訴人甲○○於九十四年十一月至九十五年四月間，共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，先行購入海洛因、甲基安非他命，再利用甲○○之0000000000號行動電話、乙○○之0000000000、0000000000等號行動電話作為對外聯絡管道（上開電話號碼均使用同一手機），由購買毒品之人以該等行動電話與甲○○或乙○○約妥交易地點後，甲○○或乙○○即備妥毒品前往約定地點交易，而連續販賣海洛因予蔡永復、黃昭明，並連續販賣甲基安非他命予蔡志遠、王忠獻、林秉志、呂英健、黃昭明、戴福財、蔡明憲（上訴人二人與該等購買毒品者間，有多次毒品交易通聯紀錄，惟依證據得以認定實際完成交易之時、地、金額，分別詳如原判決附表㈠、㈡所示）。嗣於九十五年五月十六日下午二時三十分許，為警在上訴人二人「上揭同居處所」查獲，並扣得甲基安非他命十四包（驗前總純質淨重二十六．四二公克，取０．一七公克鑑驗用罄，賸餘二十六．二五公克）、上訴人二人所有之玻璃球管及電燈泡等吸食器各一只、電子磅秤一台、帳冊一本、現金新台幣（下同）八萬六千元、行動電話三具、SIM 卡四張等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人販賣第一級與第二級毒品部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人二人之規定，改判仍均論處上訴人二人共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品二罪刑。固非無見。

惟查：（一）、刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除有虛偽危險性之傳聞證據，規定被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力，僅法律有特別規定時，始例外承認其有證據能力；是被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述，必須符合同法第一百五十九條之二、之三及之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，方得認有證據能力，判決並須概要具體說明其如何符合該例外特別可信性、必要性或適當性之情況，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決併引證人蔡志遠、王忠獻、林秉志、呂英健、戴財福警詢時之供述，資為認定上訴人二人販賣安非他命犯行之論據，然理由內，就各該證人於警詢中所為審判外之供述，如何符合上開例外情形及其得採納之心證理由，均未置一詞，自有採證違背證據法則及理由不備之違法。（二）、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決事實認定上訴人二人共同於其附表㈠編號一所示之「九十四年十二月十二日、同年月十三日」販賣海洛因予蔡永復，然理由叁、㈡、⑴卻說明上訴人二人販賣海洛因予蔡永復之犯罪時間為九十四年十一月起至九十四年十二月十日止，公訴意旨指上訴人二人「自同年十二月十一日起至九十五年一月十四日止」販賣海洛因部分之犯行，犯罪尚屬不能證明，故不另為無罪之諭知；又原判決理由貳、㈠內，援引證人蔡永復所為於「九十五年一月十四日」第六次向甲○○購買海洛因之證言為判決基礎，事實卻認定上訴人二人該次販賣海洛因予蔡永復之時間為其附表㈠編號一所示之「九十四年十二月十日」（原判決正本第六頁），並非九十五年一月十四日，並於理由肆、㈠執為撤銷第一審判決之理由；另原判決認定上訴人二人於其附表㈠編號二所示之「九十四年十一月二十日及同年十二月十四日」，分別販賣海洛因予黃昭明各三千元及一千元，然理由貳、㈡內引為認定此部分事實所憑之證據即證人黃昭明警詢時供述，卻稱其於「九十四年十二月中旬及十二月底」，分別以一千元及三千元購買海洛因等語。是其上開事實之認定與所憑之證據及理由之論敘，前後均不相一致，而有判決理由矛盾之違失。（三）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決關於上訴人二人販賣安非他命予黃昭明部分之犯行，理由內雖敘明甲○○自白與黃昭明交易安非他命之次數約七至八次，每次一千元或一千五百元，基於罪疑惟輕之法理，應採最有利於上訴人二人之原則，認定此部分交易計七次，其中一次為一千五百元，其餘各次均為一千元等情，然其附表㈡編號五關於此部分犯罪，卻僅載為「共七次，金額一千元或一千五百元」，致無從辨認各該次之交易金額，殊難認其所載各次犯罪之情節已達可得確定而無礙犯罪同一性之程度，亦難謂為適法。（四）、依卷附蔡永復與甲○○間通訊監察紀錄，其中九十四年十一月十三日部分內容所言及者，僅當天之交易（第0000000000號警詢卷第一一０頁），核與原判決附表

㈠編號一所列販賣海洛因予蔡永復之犯行無關；另九十四年十一月二十三日部分所談論之交易，其金額僅一千元（同上警詢卷第一三七頁），亦與上開附表所列九十四年十一月二十三日蔡永復購買海洛因之金額不符，乃原判決卻採為認定上訴人二人共同販賣海洛因犯行之證據，亦有證據上理由矛盾之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決事實記載「上揭住處」、「上揭同居處所」，所指為何？殊欠明瞭，於更審判決，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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