最高法院九十六年度台上字第四四四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四四四四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月二十二日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第九七七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決僅以上訴人之自白作為論罪之依據，惟上訴人為警查獲於製作警詢筆錄時，因毒癮發作而趴在桌上，精神不濟，相當疲勞，故上訴人於警詢及偵查中向檢察官所為之自白，即非自由意識之自白，並無證據能力。㈡刑事訴訟法第一百條之一前段規定：「訊問被告，應全程連續錄音」，該規定屬強制規定，本案製作筆錄之員警陳天佑到庭證稱：是我先製作完筆錄，再錄音等語，顯見該筆錄並無證據能力。原判決仍採為上訴人不利之證據，自有違反法律強制規定之違法。㈢原判決先認定上訴人販賣所得新台幣（下同）一萬二千元，嗣又認為無從確認上訴人販賣可得之利潤，判決理由矛盾。㈣原審既認定上訴人事後空言否認，顯係卸責之詞，不足採信，卻又以上訴人於審理時否認販賣毒品，而認定上訴人並無「販入以賣出」之營利意圖，有證據上理由矛盾之違法。㈤上訴人分裝毒品除易於施用外，亦方便攜帶，故所稱分裝係為外出攜帶施用，實屬常情，並無違反經驗法則，而上訴人之尿液檢驗報告，僅足證明上訴人有施用而已，並無法證明上訴人有販賣犯行云云。

惟查，原判決依憑上訴人於警詢及檢察官偵查中之自白、證人張世昌於警詢時之證言、證人汪峻民、林春雄於第一審之證言、台灣台南戒治所函、上訴人入所時內外傷檢查紀錄表、扣案之甲基安非他命三十包（驗餘後淨重二三一點四三公克）、甲基安非他命包裝袋三十只及空夾鏈袋三大包、搜索扣押證明筆錄、照片、台南縣衛生局尿液檢驗成績書、內政部警政署刑事警察局民國八十九年九月十三日刑鑑字第一二七八七四號鑑驗通知書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於販賣第二級毒品之事實，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品，伊為警查獲於製作警詢筆錄時，因毒癮發作而趴在桌上，並有眼淚直流、流鼻涕、打哈欠等意識耗弱之情形，故伊自白販賣毒品之警詢筆錄有瑕疵而不可採，並無證據能力。又扣案之第二級毒品，係伊自己在施用的，夾鏈袋也是伊吸毒所用，均與販賣無關，伊並未販賣甲基安非他命云云，及對於上訴人之辯護人所辯：「被告（上訴人）係以一販賣行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，乃一行為觸犯數罪名，應從一重論以販賣第一級毒品罪，茲因被告涉犯販賣第一級毒品罪部分已判決確定，依法本件應諭知免訴」云云，經綜合調查證據之結果，認均不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決且說明上訴人於警詢時並無神智不清，其於警詢時之自白係出於自由意思，且核無不正取供情事；另員警雖未於製作警詢筆錄時全程錄音，但衡酌比例原則，該警詢筆錄仍有證據能力之具體理由及所憑依據。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件連續販賣第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人張世昌於偵審中所為之先後證述，雖有不一；證人張世昌、張進強與證人汪峻民、林春雄之證言雖亦有不同，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合前述證人等之證言、上訴人於警詢及檢察官偵查中之自白及卷附台灣台南戒治所函、上訴人入所時內外傷檢查紀錄表、扣案之甲基安非他命三十包、甲基安非他命包裝袋三十只及空夾鏈袋三大包、搜索扣押證明筆錄、照片、台南縣衛生局尿液檢驗成績書、內政部警政署刑事警察局八十九年九月十三日刑鑑字第一二七八七四號鑑驗通知書，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，且所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌前開證人等之證詞及扣案卷證資料，再審酌：㈠在上訴人住處查獲毒品甲基安非他命，竟有三十包，衡情安非他命分包包裝，每包施用完畢，均會餘留殘渣，此為眾所週知之事實，而安非他命價值昂貴，故分包越多，所餘留殘渣越多，對施用者而言，不啻浪費更多之安非他命，縱如上訴人辯稱係為供其本人外出攜帶之用，亦無分裝多達三十包之理。㈡甲基安非他命係管制之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除上訴人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思。因而認定上訴人確有販賣安非他命予張世昌，並確有獲利等情，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則。又原判決係依憑上訴人於警詢時自承僅因施用第二級毒品甲基安非他命成癮，所以才販售毒品來平衡經濟等語，而於理由中說明上訴人於買入第二級毒品當時，並無「販入以賣出」之營利意圖，嗣後為「平衡經濟」始意圖營利，販賣第二級毒品，亦核無判決理由矛盾可言。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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