最高法院九十六年度台上字第四四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第四四五號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第三○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一三六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○犯有原判決事實欄一所示罪行，因而撤銷第一審論處被告運輸第二級毒品未遂罪刑之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論被告以轉讓第二級毒品未遂罪，處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準；固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷查，證人月啟名於原審審理時經檢察官行反詰問：「被告有無曾經拿搖頭丸或Ｋ他命給你？」月啟名答稱：「有，至於何時他拿給我，忘記了。」又問：「他拿搖頭丸或Ｋ他命給你的時候，你有無拿錢給他？」月啟名答稱：「沒有，因為是同學，我們常請來請去」（見原審卷第五六頁）。另審判長問被告：「你是否無償交付搖頭丸給月啟名？交付幾次？」被告答以：「我有交付一次給月啟名，大約在民國九十一年間。」審判長轉而問月啟名：「被告無償交付搖頭丸給你？」月啟名答稱：「一次，是在高雄的ＰＵＢ交付的，至於那一家ＰＵＢ，我忘記了」（見原審卷第六四頁）。上開被告之供述及月啟名之證言，如果不虛，則被告轉讓第二級毒品搖頭丸（即ＭＤＭＡ）之行為，似已既遂；該等不利被告之事證，何以不足採為被告之斷罪資料，原判決未於判決內說明其心證理由，難謂無理由不備之違法。㈡、前開不利被告之事證，倘若不虛，則被告於九十一年間轉讓第二級毒品搖頭丸之行為，與九十二年四月二十三日上午八時許，在高雄市苓雅區○○○路六三號前為警查獲之事實，二者是否基於概括之犯意？有無行為時即九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯之適用？該九十一年間轉讓第二級毒品搖頭丸之行為，是否本件起訴效力所及而應一併加以審判且應論以既遂一罪？原審均未調查說明，自有調查職責未盡及理由不備之違背法令。㈢、檢察官係依毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品與同法條第三項運輸第三級毒品罪提起公訴，原判決則認被告所犯應係同條例第八條第五項第二項轉讓第二級毒品未遂及同法條第五項第三項轉讓第三級毒品未遂罪；然無論係運輸或轉讓毒品，必有持有毒品行為，該持有行為與運輸或轉讓行為，均為實質上之一罪關係，亦即運輸毒品而持有毒品之行為與轉讓毒品而持有毒品之行為，社會事實均僅為一個，不能割裂；苟將一個持有行為分別與運輸或轉讓毒品行為各合為一罪，即非適法；原判決一方面說明公訴意旨雖未就被告轉讓第二、三級毒品部分提起公訴，然轉讓第二、三級毒品部分與起訴之持有第二、三級毒品部分，有實質上一罪之關係，法院自得併予審理，並變更起訴法條（見原判決正本第七頁末三行至末一行）；另方面則又說明公訴意旨起訴之運輸第二、三級毒品部分，除與判決有罪之持有第二、三級毒品部分，有實質上一罪之關係外，復與經判決有罪之轉讓第二、三級毒品部分有牽連犯之裁判上一罪關係，乃就運輸第二、三級毒品部分，不另為無罪之諭知（見原判決正本第九頁第十三至十五行）；顯係就一個持有行為，分別與運輸或轉讓毒品行為各合為一罪而加以論述，致原判決既變更起訴法條（由運輸變更為轉讓），復就運輸第二、三級毒品部分，不另為無罪之諭知，相互矛盾，其法則之適用，難認妥適。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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