最高法院九十六年度台上字第四五八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四五八一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃榮作律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一七四三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○係認為伊所攜帶者為玩具槍，故未填申報單，原判決竟以上訴人從香港搭乘港龍航空公司飛機返回台灣之途中，曾聽到飛機空服員廣播略以：根據台灣法律規定，不得攜帶槍枝或毒品進入台灣，不然有可能被處以死刑等警示語後，於入境時仍未填申報單而認上訴人攜帶本案槍枝入境係屬違法行為已有認識云云，資為論處上訴人未經許可，運輸空氣槍罪刑之基礎，有違證據法則。㈡依證人即警員黃慈明所證：真槍、假槍、殺傷力之有無，均非送鑑定無法得知正確答案。乃原判決逕以上訴人所供：伊有搜集玩具槍之嗜好，玩具槍是否有殺傷力係以槍口有無塗紅色漆及槍管有無阻鐵等為判斷依據等語，資為認定上訴人能自行辨明真槍、假槍及有無殺傷力之依據。且原判決就上訴人所提玩具模型槍說明書未調查模型槍是否均於槍口塗紅色漆或槍管阻塞，遽論處上訴人以未經許可，運輸空氣槍罪刑，自有調查未盡、判決理由不備及認定事實違背證據法則、經驗法則。㈢原判決既認上訴人「僅係一時思慮不週才觸法」，即認上訴人係在疏忽之情形下觸法，乃又認為上訴人明知非法而攜回本案槍枝；既認上訴人為一正常成年之青年，乃又認其對違法行為已有認識，顯均有判決所載理由矛盾之違法等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以未經許可，運輸空氣槍罪刑，係依憑上訴人對於其於民國九十年六月二十一日搭乘港龍航空公司ＫＡ四三０號班機自香港至我國高雄市小港區小港國際機場，於當日十九時四十六分抵達台灣，經由小港國際機場通關時，為警於入境時在其隨機托運之行李箱內查獲美國ＣＲＯＳＭＡＮ廠製二二五０Ｂ型制式口徑０點二二吋之空氣槍一枝（槍號八００Ｂ一八八二八號、槍枝管制編號000000000號）之事實，供認不諱。復有上開空氣槍一枝扣案足憑，而該空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：認該槍枝係美國ＣＲＯＳＭＡＮ廠製二二五０Ｂ型制式口徑０點二二吋之空氣槍一枝（槍號八００Ｂ一八八二八號、槍枝管制編號000000000號），以裝填小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，可供發射直徑０點二二吋（或五點五ＭＭ）之鉛彈，機械性能良好，經實際試射，其發射速度為每秒一五六點三三公尺，發射動能為十一點三六焦耳，單位面積動能為每平方公尺四十七點三三焦耳，依認定殺傷力之相關數據標準，顯具有殺傷力，有該局九十年七月五日刑鑑字第一０四三二二號檢驗通知書、槍彈測試紀錄表各一紙在卷可憑，為其論罪之基礎。並說明㈠上訴人於第一審法院自承其從事模型槍之搜集已達一年餘，伊自己對槍枝是否具有殺傷力的判斷，是以槍口有無塗紅色，槍管有無阻鐵為準，繼之復承認伊知道所買的空氣槍槍管沒有阻鐵。而第一審法院當庭勘驗該空氣槍結果，亦認槍管、槍身部分均屬金屬材質，而槍管顏色並非橘紅色或橙紅色等紅色系，該槍管內並未以硬度ＨＲＣ五五以上之長方形鋼片鑲嵌之，該槍管係打通，並無阻塞等情，有第一審法院九十一年一月二十九日審判筆錄可按。且上訴人於偵查中供稱：「（問：你從英國帶槍回台灣？）是。（問：你知道非法否？）知道」，其於原審復供述：「知道從國外運輸槍枝進入我國，係屬犯罪行為；從香港搭乘港龍航空公司飛機返回台灣之途中，曾聽到飛機空服員廣播略以：根據台灣法律規定，不得攜帶槍枝或毒品進入台灣，不然有可能被處以死刑」等語。足證上訴人所辯：伊誤認該空氣槍為玩具槍，將該空氣槍攜帶回台灣，並無違法性認識云云，係屬卸責之詞，不足採信。㈡證人劉又菁之證言，及我國駐英代表處九十五年一月二十五日英服字第０三六號函暨所附英國警方覆函英國警方槍械小組警官ＣｏＬＩＮ　Ｂａｒｂｅｒ親簽證詞聲明書，均不能採為有利於上訴人之證明。㈢上訴人雖未購買本案空氣槍專用之小型瓦斯鋼瓶及ＢＢ彈等子彈，但上開空氣槍所用以裝填之小型二氧化碳鋼瓶於市面上均有販售，有內政部警政署刑事警察局九十一年五月九日刑鑑字第０九一００一０六五九九號函可稽，且有無購買小型瓦斯鋼瓶及子彈，與扣案槍枝是否有殺傷力無關，上訴人及其辯護人此部分所辯，無解於上訴人所涉未經許可，運輸空氣槍之罪責。㈣上訴人並無前科犯行，有台灣高等法院被告前案紀錄表可查，行為時甫從學校畢業，且退役不久，有正當職業，此次係因新婚前往英國旅遊，見店內該空氣槍美觀，購買回國，欲做觀賞之用，並未造成他人受害，衡情若科以最低度刑有期徒刑五年，猶嫌過重，情輕法重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。又上訴人所為不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定，故不依該條規定減輕其刑之理由綦詳。又原判決係根據上訴人平日有搜集模型槍之嗜好，其主觀上以槍口有無塗紅色、槍管有無阻鐵為判斷槍枝是否具有殺傷力之標準。而扣案空氣槍槍口並無紅色標記，槍管亦未阻塞等情已如前述，因而認上訴人所辯：伊以為購買之空氣槍是玩具槍，不知扣案空氣槍有殺傷力，不足採信。況上訴人亦自承國內的模型店有些店所賣的槍枝也沒有在槍管上塗紅色漆或是在槍管有阻鐵等語。是玩具模型槍並非全部均在槍口塗紅色漆或槍管阻塞，上述理由㈡所陳原判決未就玩具模型說明書調查模型槍槍口是否均塗紅色漆及槍管阻塞等情，對於判決結果不生影響，核無調查之必要。不得執以指摘據為第三審上訴之適法理由。再原判決所稱「上訴人僅係一時思慮不週才觸法」，係指上訴人欠缺考慮才觸法之意，並非指上訴人對於運輸空氣槍無故意之犯意；而上訴人為正常青年，與其對於運輸空氣槍有違法之認識為二回事，上訴意旨㈡所陳原判決有理由矛盾之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實問題之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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