最高法院九十六年度台上字第四六五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四六五二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月六日第二審判決（九十五年度上訴字第二二三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六三一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決依憑被告甲○○之自白及卷附台灣科技檢驗股份有限公司民國九十五年八月十六日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採驗對照表各一紙，扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、照片六張，扣案注射針筒一支等證據，為綜合之調查、判斷，認被告之自白與事實相符，其有原判決事實欄所載非法施用第一級毒品之犯行。因而維持第一審論處其施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或適用法則不當，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。

查刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。其中刑法第五十六條有關連續犯之規定，已經刪除，依其修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。原判決已敘明被告係於九十五年八月三日，為本件施用第一級毒品之犯行，至檢察官移送併辦之被告施用第一級毒品部分，其犯罪時間分別為九十五年九月二十九日九時四十三分許回溯二十四小時內某時、九十五年十月十三日十時七分許回溯二十四小時內某時、九十五年十月十九日下午二時十分許回溯二十四小時內某時，與前開起訴成罪部分之犯罪時間相隔近二個月或二個月餘之久，是被告上開移送併辦多次施用第一級毒品之犯行當已不屬犯罪時、地密接持續實行之行為，無集合犯之適用（亦非接續犯），非起訴效力所及，未併予審判，而將檢察官移送併辦部分（即台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八三

六三、九四三二號）退回由檢察官另行依法處理。經核並無違誤，難認有何違背法令之情形。檢察官上訴意旨仍執前詞，以被告於本件犯行後，再接續多次施用第一級毒品，而分別於九十五年九月二十九日、同年十月十三日、同年十月十九日再被查獲，各次犯行均應評價認屬包括一罪之集合犯，較為合理，才符合社會通念云云，指摘原判決對併辦部分之事實，認非起訴效力所及，未合併審判，有適用法則不當之違法，難認係上訴第三審之適法理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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