最高法院九十六年度台上字第四七九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四七九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

金學坪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第九九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二七二五號、毒偵字第三七二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○犯有其事實欄一所示罪行，因認第一審判決論上訴人連續犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品（海洛因）罪，累犯；處有期徒刑玖年貳月，扣案海洛因捌包（淨重計捌點肆壹公克）沒收銷燬之，販毒所得新台幣（下同）伍萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴；固非無見。

惟查：（一）、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。

而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然。原判決事實欄認定：上訴人基於營利之犯意，先後於民國九十五年五月十二日、十四日，分別以新台幣 (下同)三萬五千元、二萬元，向綽號「阿宏」之成年男子購入第一級毒品海洛因（淨重計八點四一公克），於同年月十五日上午十時四十五分許，持其使用之0000000000號行動電話，撥打洪珮慈使用之0000000000號行動電話，催促洪珮慈儘速至台北縣三重市「新加坡汽車旅館」八八八室試看海洛因（使用「看女生」暗語），並表示其持有之海洛因品質佳，可提供若干給洪珮慈試用，藉以向洪珮慈兜售。洪珮慈果偕同男友黃建霖於是日中午至上開旅館八八八室試看海洛因；未幾，即為警循線查獲，並扣得海洛因八包（淨重計八點四一公克）等情。查該八包海洛因，淨重計八點四一公克，原判決維持第一審諭知沒收並銷燬之之判決，於法固無不合：但其外包裝計重二點一七公克，有法務部調查局九十五年七月七日調科壹字第○六○○一一九九八號鑑定通知書一份在卷足據（見一審卷第四七頁）；第一審判決就該等毒品之外包裝，未依上開規定宣告沒收，原判決仍予以維持，難謂無判決不適用法則之違誤。（二）、販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金；毒品危害防制條例第四條第一項定有明文。原判決認定上訴人犯販賣第一級毒品罪，並認上訴人為連續犯，復為累犯，應依行為時即九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯、第四十七條累犯規定，遞加其刑。原判決固已說明依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，死刑、無期徒刑均不得加重；然原判決就併科罰金部分，得否加重其刑，則未為任何說明，理由自有未備。（三）、當事人於審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，其所踐行之訴訟程序，自非適法。卷查，上訴人於原審曾具狀請求傳訊在「新加坡汽車旅館」八八八室現場之證人呂雪慧，以究明上訴人有無向洪珮慈兜售海洛因等情（見九十五年度偵字第一二七二五號卷第十九至二三頁、原審卷第四八至五○頁）；原審未予傳喚，復未說明不予傳訊之理由，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，即屬於法有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。上訴人另被訴搶奪、施用第一級、第二級毒品部分，均已由第一審法院判刑確定；附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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