最高法院九十六年度台上字第四八０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四八０四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第三六七號，起訴及追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二五六五號、第二五九一號、第三九八七號、第四０四七號、第三七八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審分別論處上訴人甲○○連續施用第一級毒品（累犯）【處有期徒刑九月】；又施用第一級毒品（累犯）【處有期徒刑七月】；又施用第一級毒品（累犯）【處有期徒刑八月】；又施用第一級毒品（累犯）【處有期徒刑九月】等四罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：上訴人於民國九十五年五月十九日起至同年八月二十七日下午十七時三十分止之數次施用第一級毒品犯行，經原審論處四罪刑，分別科處有期徒刑九月、七月、八月、九月；又因施用甲基安非他命，經原審判處有期徒刑五月。而上訴人於九十五年十月三日之後，至九十六年二月間，又另犯有數件違反毒品危害防制條例之案件，上訴人對前述案件，亦坦白認罪，盼就上開累犯同一條例之犯罪，能全部合併科處刑期，並採用對上訴人最有利之方式科以刑罰等語。

惟查：原判決依憑上訴人於原審供認犯罪之自白、上訴人於九十五年五月十九日、同年月二十二日、同年七月十五日、同年月二十四日及同年八月二十七日，先後經警查獲所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均呈第一級毒品海洛因水解後之嗎啡陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告四紙在卷可稽、原判決附表編號一至四所示之扣案物品，經送法務部調查局鑑定結果，認均含有第一級毒品海洛因成分，有該局九十五年七月四日調科壹字第一二００一八一００號、九十五年七月十日調科壹字第一二００一八一五二號、九十五年九月二日調科壹字第０九五二三００八一四０號、九十五年九月十六日調科壹字第０九五二三０一五七三０號鑑定通知書四份附卷及卷附之台灣高等法院被告前案紀錄表一份等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之施用第一級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。又基於概括犯意，連續多次施用第一級毒品海洛因之犯行，於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法（下稱新刑法）刪除連續犯之規定前，依連續犯以一罪論，為本院一貫之見解；又連續數行為而犯同一之罪名，均在新刑法施行前者，新刑法施行後，應依新刑法第二條第一項之規定，選擇適用最有利於行為人之法律。若部分行為，發生在新刑法施行前者，新法施行後，該部分應選擇適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新刑法施行後者，該部分即不能以連續犯論處，此為本院最近所持之見解。則原判決就上訴人於新刑法施行後之數次施用第一級毒品海洛因犯行，認其犯意各別，而予分論併罰，於法尚無不合。上訴意旨執原判決應就上揭各罪一併科處罪刑云云，提起第三審上訴，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，又係從程序上駁回上訴人之上訴，台灣台中地方法院檢察署移送本院併案審理之該署九十六年度毒偵字第一八三四號、第一八四四號案、九十六年度毒偵字第一八三五號案、九十六年度毒偵字第一八三六號案、九十六年度毒偵字第一九五四號案，無從斟酌，應退由檢察官另行依法處理。再依檢察官就本件第一審判決提起第二審上訴之上訴書所載，似對該第一審判決全部上訴（見原審卷第五頁），原審認檢察官未就第一審判決關於上訴人施用第二級毒品部分上訴，是否與上訴書所載相符？是否漏判？宜由原審法院另行處理，均附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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