最高法院九十六年度台上字第五０九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五０九五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二一三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六一七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○施用第一級毒品累犯罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。所謂適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，皆包括在內，原審以第一審就上訴人施用第一級毒品及第二級毒品部分，適用想像競合犯法條，從一重之施用第一級毒品處斷為不當，予以撤銷，即非不得改判較重之刑。況原判決就上訴人施用第一級毒品部分，處上訴人有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，較第一審所處有期徒刑一年四月，並無較重之情形。上訴意旨，任憑己見，泛詞指摘原判決違背法令，殊非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另因施用第二級毒品案件，經原審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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