最高法院九十六年度台上字第五一一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳金棟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一四一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一六六八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即意圖販賣而持有第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○基於分別意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之意圖，自民國九十四年九月間之某日起，各持有第一級毒品海洛因三小包（鑑驗淨重合計十一．八三公克）、及持有第二級毒品甲基安非他命一小包（毛重一．三五公克）。嗣於九十四年九月二十八日下午五時三十分許，在台北縣三峽鎮○○路二十四號前，為警查獲，並扣得上開毒品、吸食毒品器具玻璃球一個及行動電話三支等情。因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品；意圖販賣而持有第二級毒品各罪刑（均累犯），駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決不採信上訴人所謂：扣案毒品係供己施用，並無販賣意圖之辯解，而為其不利之認定。然依原判決犯罪事實欄所記載，上訴人曾有施用第一、二級毒品之前科，經原審法院判處罪刑確定，於九十三年六月十九日執行完畢出獄；且上訴人本次被查獲時，除扣得上揭第一、二級毒品外，尚有吸食毒品器具玻璃球一個等情，上訴人於被查獲時，似仍繼續施用毒品？再卷查證人龍威傑於原審證稱：於電話中與上訴人談合買毒品吸食之事，但不曾向上訴人購買毒品等情（見原審卷第一四二、一四三頁），其所證是否屬實？原判決未加採信，亦未說明不採之理由。再上訴人果仍繼續施用第一、二級毒品，其每次施用之量多少？施用之頻率如何？扣案第一級毒品海洛因三小包（鑑驗淨重合計十一．八三公克）、第二級毒品甲基安非他命一小包（毛重一．三五公克）可供上訴人施用多久？與其經濟狀況是否相符？

原審對於上揭客觀重要之事項，未加究明，致本件事實尚欠明確，遽為上訴人不利之判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。上訴人及其辯護人爭執本件通訊監察書欠缺核發人職銜章，故監聽程序有瑕疵，所得證據無證據能力云云。原判決認本件通訊監察，係於檢察官依法令核發監察書後，交司法警察執行，程式上並無違誤（見原判決第二頁）。惟又以「縱認該通訊監察書不符法定程序，然審酌若檢察官未予核章，應僅係疏忽所致之主觀意圖，侵害被告權益之輕重、對被告在訴訟上防禦不利益之程度，以及被告販賣毒品對社會所生之危害等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，仍認該監聽譯文應具有證據能力」（見同判決第十一頁）。對於檢察官核發通訊監察書之程序合法與否？前後認定不一，已有理由矛盾之違法。㈢、原判決理由以，由原判決附表之對談內容，僅可證明上訴人確實有販賣海洛因、安非他命之計畫，然其尚未至販賣毒品之程度，僅能認定其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行云云（見原判決第五、六頁）。惟又認定「是被告確有買賣毒品之犯行明確」（見同判決第十一頁）。對於上訴人究應構成販賣毒品，抑意圖販賣而持有毒品？相互矛盾，亦有違法。㈣、刑法上之一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，即非想像競合犯，而為數罪併罰。原判決固認上訴人意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。然上揭第一、二級毒品係於九十四年九月二十八日下午五時三十分許，經警一併查扣，究竟上訴人係自何時起持有上揭毒品？何時轉為意圖販賣而持有？係一行為同時意圖販賣而持有第一、二級毒品？抑不同行為，分別持有？原判決並未於犯罪事實欄詳加認定，及載明其所憑之證據及認定之理由，僅約略以「詎甲○○不知悔改，竟基於分別意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之意圖，自九十四年九月間之某日起，各持有第一級毒品海洛因三小包（鑑驗淨重合計十一．八三公克）、及持有第二級毒品甲基安非他命一小包（毛重一．三五公克）」「被告所犯上開三罪（含持有大麻）間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰」云云，事實尚欠明確，理由亦有不備。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回上訴（即持有第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人持有大麻部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起此部分上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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