最高法院九十六年度台上字第五一七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一七八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

甲○○ （被告）

上訴人

戊○○

上訴人

己○○（原名邱○新）

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

被告

壬○○（原名劉○文）

　　　　　　辛○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十二月八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一０三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告邱○新（民國九十四年九月六日改名為己○○）、戊○○、丁○○及少年陳０裕（○○○年生，經原審法院另案判處有期徒刑五年，已於九十年十二月二十三日死亡）、王０偉（○○○年生，經台灣高雄少年法院另案裁定訓誡並假日輔導）、李０龍（○○○年生，經台灣高雄少年法院另案裁定訓誡並假日輔導）於八十八年十一月二十一日上午二時許，在屏東縣東港鎮「○○○ＫＴＶ」飲酒唱歌後，在該ＫＴＶ門前，因無故遭洪○賓、江○文、林○泰及潘○福等毆打，致王０偉及戊○○受傷，心有不甘亟思報復，即以電話聯絡少年余０遠（經台灣高雄少年法院另案裁定交付保護管束），再由余０遠轉告被告乙○○，而由乙○○率同余０遠與上訴人即被告甲○○、丙○○、被告庚○○、劉○文（九十四年三月三十一日改名為壬○○）、辛○○，前往屏東縣東港鎮安泰醫院，與陳０裕、王０偉、李０龍、邱○新、戊○○、丁○○會合，彼等十三人遂共同基於傷害之概括犯意聯絡，分乘三輛自小客車，在屏東縣東港鎮沿路尋找洪○賓等人。同日上午三時許，彼等行至屏東縣東港鎮○○大橋南端之○○○○檳榔攤，發現潘○福在上開檳榔攤左側空地機車旁，陳０裕等十三人或空手，或分持木棒、鐵管等物，先後衝向檳榔攤，潘○福見狀，隻身朝距離溪岸約十公尺之東港溪方向逃跑，陳０裕、丁○○、邱○新、李０龍、戊○○、甲○○、丙○○等七人或空手或分持木棒、鐵管等物自後追打未中，潘○福雖未成傷，惟仍向旁邊之東港溪方向逃逸，丙○○等七人，明知彼等人多勢眾，來勢洶洶，均可預見潘○福將無路可逃，可能被迫跳入東港溪，隨時有溺斃之可能，竟基於相互間默示之合致，仍窮追不捨，致潘○福被迫躍入東港溪內，彼等七人仍不罷手，共同在岸邊分散開，防止潘○福上岸，潘○福因見多人留守於溪邊，不敢上岸，終遭溪水溺斃。邱○新等人直至陳０裕見潘○福仰於溪中，始呼叫彼等七人折回檳榔攤，繼續與其餘同伴共同毆打洪○賓、江○文、林○泰三人，洪○賓在上開檳榔攤上被毆打致右小腿瘀青流血後，跳到檳榔攤旁之進德大橋，再跳到○○大橋旁邊之便橋，並沿便橋旁之石子路逃跑，最後進入巷道內躲藏；江○文在上開檳榔攤上被毆打致左手肘、左手掌流血，右腳大拇指流血後，跳下檳榔攤左側之空地，往東港溪方向逃跑，至守望相助亭後面即左轉沿東港溪邊逃離現場；林○泰則在上開檳榔攤上被圍毆致左胸、左前臂及左腳多處擦傷（上開洪○賓、江○文、林○泰三人被傷害部分均未告訴）。嗣於八十八年十一月二十三日下午三時五十分許，漁民在屏東縣枋寮鄉番仔外海三海浬處發現潘○福屍體報警而循線查獲等情。因而撤銷第一審關於諭知甲○○、丙○○、邱○新、戊○○、丁○○無罪之判決，適用行為時法律，改判均論處甲○○、丙○○成年人與少年共同殺人罪刑（各處有期徒刑十年六月），均論處戊○○、邱○新及丁○○共同殺人罪刑（各處有期徒刑十年）。又以公訴意旨略謂乙○○、劉○文、辛○○、庚○○四人亦有共同持棍棒追打潘○福，使潘○福受逼躍入東港溪內，並持棍棒守候溪邊，致潘○福懼不敢上岸而溺斃之犯行，因認乙○○等四人，亦應負殺人罪責云云。經審理結果，認乙○○等四人被訴犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知乙○○等四人均無罪部分之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。固均非無見。

惟查：（一）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。又依刑法第十三條之規定，間接故意者須行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違反其本意，始得成立，亦即以主觀上有預見為其前提。

原判決認丙○○等七人有殺害潘○福之間接故意，而論以共同殺人罪，然事實欄僅載明丙○○等七人「可預見」潘○福可能被迫跳入東港溪，隨時有溺斃之可能，竟仍窮追不捨，致潘○福被迫躍入東港溪內，彼等七人猶不罷手，仍共同在岸邊分散開，防止潘○福上岸，潘○福見狀不敢上岸，終遭溪水溺斃等情，而所謂「可預見」，係指客觀上能預見，至丙○○等七人主觀上對潘○福可能溺斃有無預見？被害人溺斃是否不違背彼等七人本意？此等於判斷丙○○等七人是否有間接故意有關之重要事項，均未詳加認定，明確記載，顯不足為適用法律及判斷其適用當否之準據。此經本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未於事實欄為必要之記載，僅照錄本院發回前之原審判決，致原有違法瑕疵猶然存在，自不足以昭折服。（二）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院自由行使之職權，但此項判斷職權之行使，前後標準須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決理由甲、壹，以證人陳０裕業於原審審理中死亡，然陳０裕於警詢中所供彼等三輛車抵達○○○○檳榔店時，門口有一男子見彼等十餘人分持木棒、鐵棍，即緊張跳下檳榔攤旁空地，之後並跳入大海，其猶出言質問該男子「剛才在兇什麼」，並注視著該跳海者將近三十秒，跳海者都不敢上岸，之後其復前往砸檳榔攤及毆打江○文、林○泰，迄彼等三輛車離開○○檳榔攤時，均未見該跳海之男子上岸等語，對案發當時之情形陳述甚詳，且與共同正犯李０龍、丁○○之供詞均相符合，應屬具有特別可信之情形，復因丙○○等人均否認犯行，故上開供述顯為證明犯罪事實之存否所必要，而認之有證據能力，繼並於理由乙、壹－二（一）及（七），多次引用，資為認定丙○○等七人本件殺人犯行之論據之一。然於理由乙、貳－四（一），卻以陳０裕上開警詢時之供述，與其嗣於少年法院審理時所言及李０龍警詢時之陳述不符為由，認係屬誇大其詞之言，不足以證明乙○○確參與丙○○等七人上開殺人犯行。其證據取捨前後標準顯不一致，有判決理由矛盾之違法。（三）、原判決理由雖援引證人即郭○雨所為案發當天，其於上開檳榔攤見一機車騎士遭多人追逐，嗣該機車騎士跳入東港溪，追趕之年輕人仍在溪邊分頭尋人，其中數人手持鐵管之證言，並以丙○○等七人對潘○福將因上岸後必遭多人毆打致不敢上岸，而不敢上岸則隨時有滅頂之危險一事，客觀上既有預見之可能，竟於潘○福跳入東港溪後，未離去仍守於溪邊，使潘○福不敢上岸，直至陳０裕見潘○福仰於溪中，始相偕離開岸邊折回檳榔攤等情，因認潘○福發生溺斃之結果，並不違反丙○○等七人之本意，並據以認定彼等有殺害潘○福之間接故意。然潘○福苟不諳水性無法游泳，衡情似無僅為脫免丙○○等七人之毆打即堅不上岸，寧於水中坐以待斃之可能，丙○○等七人分散守候溪畔所為，究係意圖阻止潘○福上岸使其溺斃水中？抑或僅意在緊迫盯人，防阻潘○福上岸時趁隙逃走並欲繼續對潘某尋釁毆打而已？

仍欠明瞭，自有詳加調查研求之必要。原判決未詳加查明探究真相，遽對丙○○等七人論以殺人罪，殊嫌速斷。又原判決引用陳０裕於偵查中所稱其在上開檳榔攤旁之空地，見有人在水中仰泳，其觀察約三十秒，並曾告知丁○○等語，及戊○○於警詢時所述邱○新曾告知其見潘○福躍入海裡後，在海裡以仰式游泳等語，資以認定丙○○等七人在岸邊守候至潘○福「仰於溪中」始行離去，並推論彼等有置潘○福於死之犯意，然上開供述既均稱「仰泳」，似徵彼等主觀上之認知為潘○福跳水後正於水中游泳，則彼等於斯時逕行離去，原判決認彼等有殺人之間接故意，是否合乎經驗法則？亦非無疑。（四）、共同正犯在犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所生之結果，同負全部責任，故共同正犯中之一人所引起之結果，其他共同正犯基於犯意聯絡而有故意者，固應共同負責；縱無故意，但就結果之發生有過失者，亦同。原判決既認定丙○○等七人與乙○○等四人係為教訓潘○福等人而共同基於傷害之犯意聯絡，分乘三輛小客車沿路尋找潘○福等人，途經上開檳榔攤時，適遇潘○福，彼等十餘人或空手或分持木棒、鐵管衝向潘○福，潘○福見狀，迅往東港溪方向逃跑，丙○○等七人自後追毆潘○福未中，潘○福仍被迫跳入東港溪因而溺斃等情。倘若無訛，則丙○○等七人追毆潘○福之行為，應屬彼等十餘人共同傷害犯意聯絡範圍，乙○○等四人雖未隨同追毆至東港溪旁，然對丙○○等七人分擔追毆行為所造成潘○福死亡結果，縱無故意，若有過失，自仍應負過失罪責。故潘○福被迫跳入溪中溺斃之結果，是否為乙○○等四人所能預見？乙○○等四人基於上開傷害之共同犯意，由丙○○等七人追毆潘○福，對潘○福死亡結果有無過失？均攸關乙○○等四人本件被訴犯行之認定，基於公平正義之維護，自有釐清之必要。乃原審未為必要之調查，徒以乙○○等四人未參與追趕潘○福，遽為維持第一審判決均無罪之諭知，其證據調查職責猶嫌未盡。以上，或係檢察官及丙○○等七人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｍ