最高法院九十六年度台上字第五三六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五三六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張居德律師

　　　　　　梁宵良律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年二月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一０五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第九三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「阿貓」）與王嘉慶（綽號「小黑」，法院另案審理中）於民國九十一年一月間係男女朋友，而白育魁（綽號「小白」）則為上訴人、王嘉慶之共同朋友。

白育魁、王嘉慶與上訴人三人共同基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及大麻捲煙之犯意聯絡，於不詳時間，在不詳地點販入如原判決附表一編號一、二所示之第二級毒品，分別以夾鏈袋包裝而置放於黑色皮包內，嗣有秘密證人Ａ１（綽號「小傑」，真實姓名詳卷）得悉白育魁、王嘉慶與上訴人等有賣ＭＤＭＡ及大麻捲煙，於九十一年一月四日上午一、二時許前打電話向台中縣警察局霧峰分局國光派出所警員黃興綱檢舉，而王嘉慶、白育魁、上訴人三人適於九十一年一月三日夜間共同駕車外出，Ａ１於聯絡上黃興綱後隨即於九十一年一月四日上午二時十五分四十五秒，以０四—00000000號市內電話撥打王嘉慶所有0000000000號之行動電話由上訴人接聽，Ａ１表示「要拿東西」，但尚未詢及出售價格，上訴人詢明Ａ１在台中縣大里市仁愛醫院附近後即掛斷電話，嗣該Ａ１再以公用電話撥打王嘉慶前開行動電話，由王嘉慶接聽後表示即將抵達約定地點，旋王嘉慶於不詳處所先下車離去，而由上訴人繼續駕車搭載白育魁前往交付毒品，嗣上訴人駕車前往台中縣大里市仁愛醫院附近後，在該處等候之Ａ１即進入前開車內交易，在尚未交付毒品前，即為警查獲，並扣獲毒品及行動電話壹支等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初，是否有轉行賣出營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，始為適法。原判決事實欄僅記載：「白育魁、甲○○、王嘉慶三人共同基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及大麻捲煙之犯意聯絡，於不詳時間，在不詳地點販入如附表一編號一、二所示之第二級毒品分別以夾鏈袋包裝而置放於黑色皮包內」等語，理由欄

㈥亦記載「被告甲○○、白育魁二人無利可圖，焉有不計風險，駕駛攜帶ＭＤＭＡ及大麻捲煙之理，基上說明，堪認本件被告甲○○、白育魁二人在主觀上應有販賣扣案之毒品藉以營利之意圖無疑」（原判決第十四頁第一行至第四行），但就上訴人與白育魁、王嘉慶於販入毒品之初，是否有轉行賣出營利之意圖？並未明確認定，於事實欄詳細記載，致理由失其依據，而屬理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。本件原判決認Ａ１於聯絡上黃興綱後隨即於九十一年一月四日上午二時十五分四十五秒，以０四—00000000號市內電話撥打王嘉慶所有0000000000號之行動電話「由甲○○接聽」等情（見原判決第二頁第十四行至十六行）。然理由內先則謂「該0000000000號行動電話經原審比對通聯紀錄之結果，於九十一年一月三日至一月四日凌晨間均處於轉接之狀態，亦即撥打0000000000號之行動電話門號之電話，均經證人王嘉慶設定轉接至亦為證人王嘉慶坦承為其持用之0000000000號（申請名義人為林柏宇）行動電話」（見原判決第六頁第十行至第十四行），嗣並謂「所有撥打0000000000之電話均能自動轉接到證人王嘉慶」等情（見原判決第六頁倒數第三行），似又認為電話均轉接到王嘉慶所持使用之0000000000行動電話「由王嘉慶接聽」，是其事實認定與理由論敘不相一致，亦有判決理由矛盾之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，故檢察官以同一罪名之既遂罪起訴，法院審理結果，若認應成立同一罪名之未遂罪者，自毋庸變更起訴法條，原判決贅引刑事訴訟法第三百條，於更審時允宜注意，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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