最高法院九十六年度台上字第五五四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五四三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三００五、一三五０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與其同居人游上樺（經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品營利之概括犯意，由游上樺先後多次以每兩新台幣（下同）二萬元之代價，販入安非他命後，除供己施用外，另分裝成小包，並透過上訴人以其所有之呼叫器作為聯絡工具，尋找買主，再由游上樺與買主聯絡進行交易。除先後以高於成本即每包一千元之價格，售賣與戴芳婷四次，得款四千元外，又以五千元之價格售賣三點四公克之安非他命與戴芳婷尚未取款。嗣經警佈線查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年二月），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯：扣案之甲基安非他命係游上樺所有，伊並未與游上樺共同售賣云云，認係事後諉卸刑責之飾詞，難予採憑，俱依卷存之證據資料敘明其理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。另共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決依憑上訴人及共同正犯游上樺之供述、證人戴芳婷之證詞、卷附法務部調查局檢驗通知書、扣案甲基安非他命九包等證據，認上訴人係與游上樺共同基於營利之概括犯意，由游上樺先販入安非他命後，透過上訴人尋找買主，再由游上樺與買主聯絡進行交易，連續多次售賣安非他命與戴芳婷。則其二人顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，又其事前縱未有協議，但於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立。原判決以販賣第二級毒品罪之共同正犯論擬，自不得任指違法。上訴意旨謂：原判決未將上訴人與游上樺共同營利之意圖，詳記於事實欄，且未說明其等彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，所憑證據，有理由不備之違法云云。純屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭辯及任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴不合法律上之程式，從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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