最高法院九十六年度台上字第五五八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五八一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐揆智律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月八日第二審判決（九十六年度上訴字第一三五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一０一四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人甲○○共同販賣第二級毒品罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。原判決依憑上訴人之部分自承，證人鄧名強於警詢、偵查及二審之證述，復說明證人鄧名強於警詢及偵查中之證述何以具有證據能力，並有帳冊影本一份、扣案物品照片影本五幀、查獲現場照片影本九幀及內政部警政署刑事警察局鑑定書影本等附卷可稽，且在上訴人身上及其住所查獲第二級毒品甲基安非他命十小包（每包淨重一公克）、第二級毒品甲基安非他命一大包（驗餘淨重三十四．二六公克）、電子磅秤一台、分裝袋二大包（每包內有一百個小分裝袋）、供記錄販賣毒品明細之帳冊一本等物扣押在案，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由一、二），認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人所辯，所為證據之取捨及證明力之判斷均合證據法則。上訴意旨仍執前詞謂伊交付毒品及收受價金之行為僅構成幫助犯，且伊供出本案毒品來源，應依毒品危害防制條例第十七條減刑等語。惟查依現行刑法關於共同正犯與幫助犯之認定，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。上訴人既承認其有代陳雅雯交付毒品予鄧名強，並有收取價款之行為，其行為已屬參與犯罪構成要件之實施，且其從中獲免費施用毒品或小額報酬，有為自己營利之意圖甚明，自屬共同正犯。又毒品危害防制條例第十七條之立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。其餘所辯係就原判決理由二（二）（四）、四已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件事證已臻明確，原審已於理由二（六）中說明未傳訊本案承辦警員李俊賢、林志松及張家隆之理由，自不得指為調查未盡。其餘上訴意旨徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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