最高法院九十六年度台上字第五九七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五九七一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年八月十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四０九號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第九三一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○共同連續運輸第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）；固非無見。

惟查：一、原判決於事實欄一、㈠認定上訴人因積欠綽號「志勇」之不詳姓名男子新臺幣（下同）三十萬元，乃與「志勇」及綽號「阿砲」、「小龍」、「小朱」等不詳姓名男子，基於運輸及私運屬管制進口物品之海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡，由「小龍」負責在大陸地區提供海洛因，「志勇」負責在臺灣地區承接海洛因，「阿砲」、「小朱」負責在大陸地區聯絡購買事宜，上訴人負責以身體夾帶毒品海洛因球入境，每顆一兩代價一萬八千元。上訴人先於民國九十五年四月十日出境至廣東省東莞黃江鎮，將二顆以保險套包裝之海洛因球塞入肛門，由「阿砲」、「小朱」陪同於同月十二日搭機返臺入境得逞。嗣上訴人於同月十三日欲交貨予「志勇」未果，乃將其中一顆海洛因球交予「小朱」

，賺得一萬八千元之運送費等情（原判決正本第一頁至第二頁）；於理由欄貳、一、㈠及肆、三、㈣係以上開事實，上訴人於第二次警詢、偵查中及第一審審理中坦承不諱，為主要論據，乃就上訴人運輸海洛因所得之一萬八千元，依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（原判決正本第六頁、第十九頁）。但依卷內資料，上訴人於第二次警詢中供稱：「第一次我帶了二顆，每顆約一兩，本來要交到『志勇』西園路那邊五樓……『志勇』說他這次不要了……因為這次的貨是『小朱』的，所以『小朱』就拿走一顆，另外一顆我是要自己使用，這次夾帶我沒有獲利」等語；於偵查中供稱：「（四月十日那一次的代價？

）那一次一顆是一兩……另一顆我交給『小朱』，交通費是一萬八千元」等語；於第一審審理中則供稱：「在九十五年四月十日我有買回來自己吃……這次我是買二兩的海洛因……四月十日的兩顆是我帶回來的，其中有一顆是我的朋友『阿砲』給我拿走了」、「我第一次去拿兩顆回來，這兩顆我是自己吃，兩顆本來是我自己要吃的，可是『小朱』跟我借去，但是這顆是由『阿砲』

來跟我拿」等語（偵查卷第十六頁、第七十七頁，第一審卷第二十七頁背面、第三十九頁）。對於其第一次運輸毒品海洛因球兩顆是否有賺得運送之報酬一萬八千元乙節，前後供述不一，原判決上開理由說明與卷內資料不相適合，自有證據上理由矛盾之違誤。實情如何？攸關應否宣告沒收，原判決未查明釐清，遽為沒收之諭知，自屬可議。二、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共同正犯之範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決於理由欄參、一、Ⅱ、㈡㈢以上訴人所涉之共同運輸第一級毒品犯行，係屬實行犯罪行為之共同正犯；又不論依修正前後上訴人均構成累犯，因認對上訴人而言，無所謂有利或不利之情形，乃逕行適用裁判時法，自有未當。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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