最高法院九十六年度台上字第六五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第六五六號

上訴人

甲○○○

選任辯護人

薛 松 雨律師

　　　　　　王 玫 珺律師

　　　　　　洪 順 玉律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月十九日第二審更審判決（九十五年度選上更㈠字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度選偵字第七二、八０、一０二、一０三、一０四、一二

八、一三五、一三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○○部分之無罪判決，改判論處上訴人共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑、適用法律之基礎，故凡與適用法律有關之事項，必須詳加認定、明確記載，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，方為合法。公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所定之賄賂投票罪，係以具有投票權之人作為行為人賄賂對象。是行為人賄賂對象，是否具有投票權，為構成犯罪要件之重要事實，攸關犯罪構成要件之該當性，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，自應明確記載其事實，並於理由內說明其所依憑之證據，方足以論罪科刑。原判決事實僅記載：「甲○○○為屏東縣第十五屆縣議員選舉琉球鄉之候選人，蔡福榮（已歿，業經……判決公訴不受理確定）為甲○○○競選總部主任委員，黃春生（已經判刑確定）為甲○○○競選總部總幹事兼後援會行政組長……王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足……洪振文、洪湘淯（原名洪鳳娥）、洪林珠蜜、黃金泰、陳勝利、曾明濬、洪明慶、洪潘水申（以上十一人皆經判刑確定），均為甲○○○在該鄉大福村之支持者及競選樁腳……於民國九十一年一月十七日，甲○○○、蔡福榮因風聞對手陣營已發放賄款，竟與洪七巧（亦經判刑確定）共同基於對有投票權人交付賄賂及期約賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，由蔡福榮於該日中午時分，至洪七巧位於屏東縣琉球鄉○○村○○路二號之娘家……將新台幣（下同）六十萬元之賄款交予洪七巧，並要求洪七巧儘速以每票一千五百元之代價，依其保管之選民名單向有投票權之選民買票賄選，洪七巧及洪勝賢（已經判刑確定）遂共同基於對有投票權人交付賄賂及期約賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，於九十一年一月十八日清晨，由洪七巧打電話通知王秀玲、洪黃阿足、洪陳清心、洪振文、洪湘淯、洪林珠蜜等人至屏東縣琉球鄉○○村○○路二號領取賄款，王秀玲、洪黃阿足、洪陳清心、洪振文、洪湘淯等人接到洪七巧之電話通知後，迅即趕赴前址，洪林珠蜜因當時不在琉球鄉，洪七巧乃要求洪林珠蜜不知情之兒子『藝仔』前來，王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足、洪振文、洪湘淯並與洪七巧及洪勝賢共同基於對有投票權人交付賄賂及期約賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，由洪七巧及洪勝賢點算應交付各樁腳之賄款後，並連續囑咐王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足、洪振文、洪湘淯等人將各一千五百元之賄賂分別交付予其所負責之有投票權人，復指示洪林珠蜜之子『藝仔』應於其母回家後，將錢交付其母……㈠王秀玲向洪勝賢領取三萬七千五百元……賄選款，除王秀玲收下其本身之一千五百元，並許投票予甲○○○之投票權一定行使……並託王洪反仔（已判刑確定）將一千五百元之賄賂轉交予王舜治（業經檢察官為不起訴處分確定）……㈡洪陳清心向洪七巧領取七萬六千五百元……賄選款，除洪陳清心收下其本身之一千五百元，並許投票予甲○○○之投票權一定行使……㈢洪黃阿足向洪七巧領取七千五百元……賄選款，除洪黃阿足收下其本身之一千五百元，並許投票予甲○○○之投票權一定行使……㈨洪勝賢另與洪潘水申共同基於對有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，由洪勝賢於九十一年一月十八日九時許，前往屏東縣琉球鄉○○村○○路一０四號洪潘水申住處，將一萬三千五百元……賄選款交給洪潘水申，除洪潘水申收下其本身之一千五百元，並許投票予甲○○○之投票權一定行使……」等情，但對王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足及洪潘水申等人是否為有投票權人之攸關犯罪構成要件事項，事實並未明白認定，詳細記載；又原判決事實認定王秀玲將一千五百元之賄款交予有投票權之某位姓名年籍不詳之人收受，洪陳清心各將一千五百元之賄款交予四十七位姓名年籍不詳之有投票權人收受，洪潘水申各將一千五百元之賄款交予四位姓名年籍不詳之有投票權人收受，洪振文、洪湘淯、洪林珠蜜、洪明慶、黃金泰、陳勝利及曾明濬等人各預備將賄款交予其等所負責之姓名年籍不詳之有投票權人收受等情（見原判決第三頁末行至第四頁第一行、第五頁第一行、第二行、第五頁第十九行至第七頁第十七行），然就其所謂姓名年籍不詳者，是否確為有投票權人？亦未予明確認定，已不足為適用法律之依據。另原判決理由就如何認定上開王秀玲等人及姓名年籍不詳之人均係有投票權人，復未說明所憑之依據，並嫌理由不備。㈡、二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行者，不能謂為有行為之分擔。依上所述，原判決事實既認定上訴人、蔡福榮因風聞對手陣營已發放賄款，竟與洪七巧共同基於對有投票權人交付、期約賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，由蔡福榮將賄款交予洪七巧，要求洪七巧依其保管之選民名單以每票一千五百元之代價向有投票權之選民買票賄選，洪七巧遂與洪勝賢共同基於同上之概括犯意聯絡，由洪七巧打電話通知亦有同上概括犯意聯絡之王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足、洪振文、洪湘淯、洪林珠蜜等人領取賄款，並囑咐王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足、洪振文、洪湘淯等人分別以每票一千五百元向其等所負責之有投票權人賄選，另洪林珠蜜當時適不在家，洪七巧乃要求洪林珠蜜之子「藝仔」前來，將賄款交由「藝仔」轉交予洪林珠蜜預備持以賄選，洪七巧又將賄款交由有同上概括犯意聯絡之李文國、黃春生分別轉交予有同上概括犯意聯絡之黃金泰、陳勝利、曾明濬及洪明慶，預備持以向其等所負責之有投票權人賄選等情，如果無訛，就本件投票賄選而言，上訴人均未親手參與實行，即無所謂行為之分擔。依其情形，上訴人與蔡福榮、洪七巧等人之間，縱以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由蔡福榮、洪七巧等人實行，但未參與實行之上訴人，仍不能謂為有行為之分擔。乃原判決理由卻謂上訴人就本件賄賂投票犯行與蔡福榮、洪七巧等人間，有犯意聯絡及「行為分擔」，均為共同正犯（見原判決第十三頁第十四行至第十八行），其事實之記載與理由之敘述，亦未儘相符，自有判決理由矛盾之違誤。㈢、犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第二項之罪者，其預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否沒收之，同條第三項定有明文，採義務沒收主義。

舉凡預備或用以行求、期約或交付之賄賂，除已費失而不存在或事實上已交付予有投票權人之賄賂應另依刑法第一百四十三條第二項之規定沒收外，均應依前開特別法之規定諭知沒收，方屬適法。原判決事實係認定蔡福榮將六十萬元賄款交予洪七巧，但由洪七巧或洪勝賢轉交予王秀玲、洪陳清心、洪黃阿足、洪振文、洪湘淯、洪林珠蜜之子「藝仔」、李文國（由其再轉交予黃金泰、陳勝利、曾明濬）、黃春生（由其再轉交予洪明慶）、洪潘水申、洪勝賢（擬由其再轉交予洪黃月嬌、洪陳麗嬌、洪潘安、洪明福）之賄款，依序各為三萬七千五百元、七萬六千五百元、七千五百元、四萬五千元、一萬五千元、三萬元、十萬元、七萬五千元、一萬三千五百元、十九萬零五百元，即僅共五十九萬零五百元等情，倘若不虛，洪七巧未交付而留存之賄款似尚有九千五百元。然原判決卻僅就上開洪湘淯所領取而返還予洪七巧之賄款一萬五千元、洪勝賢所領取原欲轉交予洪黃月嬌、洪陳麗嬌、洪潘安、洪明福而返還予洪七巧之賄款十九萬零五百元、王秀玲尚未發放之賄款一萬零五百元、洪黃阿足尚未發放之賄款四千五百元（扣除其本身收受之賄款一千五百元）及洪振文、洪林珠蜜、黃金泰、陳勝利、曾明濬、洪明慶尚未發放之賄款依序分別為四萬五千元、三萬元、三萬元、三萬元、四萬元、七萬五千元，合計四十七萬零五百元，依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定宣告沒收（見原判決第十五頁第十九行至第十六頁第六行），對尚留存於洪七巧處之前述賄款九千五百元卻未併予諭知沒收，復未說明其理由，亦難認為適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由說明上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十六條連續犯之規定已經刪除，於更審時應注意新舊法之比較適用。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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