最高法院九十六年度台上字第六七三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六七三０號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　號（

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二八五八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第二五八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改判論上訴人等共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪（均累犯），甲○○處有期徒刑捌年，乙○○處有期徒刑柒年拾月（並均為相關從刑之宣告），已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人等所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、被害人林慧如、江慶生均無法當庭指證乙○○是搶其財物之人，該二人之指證對乙○○而言，毫無證據能力；㈡、基隆市警察局第二分局人員借提乙○○偵訊部分，全係以甲○○之供詞為主，威逼及誘導乙○○製作和其相同供詞之不實筆錄，因不耐借提時間冗長和精神攻勢，始有警詢筆錄之自白，借提時間非如判決書所載，此有台灣基隆看守所出入紀錄可查，且卷附筆錄所載不符，借提時間並非全程都有錄音；㈢、本案審理從頭至尾並無傳喚證人（被害人）出庭指認，及說明乙○○行搶之時是否攜帶凶器；㈣、原判決主文所載甲○○部分扣案之開山刀壹把沒收之。乙○○部分扣案之開山刀壹把沒收之。試問如果開山刀僅係壹把，何以判決書所載卻變成兩把？且按照正常經驗法則論，既然以強盜案論處，扣案之兇刀為何沒有明載於何時何地於何處取出。其扣案之開山刀是否真如證人於警詢筆錄時所述之兇刀，此點令人深疑；㈤、所謂強盜，係以強暴、脅迫等手法，致使不能抗拒而言，而強暴係以在客觀上對於人之身體及自由確有侵害行動為必要，設若行為人並無實施此項行為，僅因他人主觀上之畏懼，不敢出面抵抗，任由行為人取物而去者，尚不能認為強盜行為之實施。遑論上訴人乙○○既不知同案被告甲○○當時何以有加害他人之行為，上訴人亦未有強盜被害人之意；㈥、乙○○於不知情之情況下，騎車載同案被告甲○○逃脫犯罪現場，係受其匆忙指使而為，刑法上所謂幫助犯者，係以幫助他人實行犯罪之人，幫助犯之行為，其雖有助於正犯之犯罪，但不必對正犯予以必要之影響。然如與正犯之實行毫無關係之行為，不得謂為幫助行為。易言之，幫助犯之成立要件，必須與正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達成可罰之程度，始能構成；㈦、甲○○僅教唆上訴人趁四下無人之際偷取店內財物，上訴人確有竊取店內五包香菸之竊盜行為，然絕無強盜之意，原判決認係強盜，實有可議；㈧、刑法共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。㈨、上訴人並無對被害人有何積極實施壓抑其身體之強暴、脅迫之行為，亦無使被害人達到不能抗拒之地步，依大法官會議解釋意旨，上訴人所為核與刑法加重強盜罪之構成要件有別，原判決違背法令云云。另上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、證人林慧如就案發當時其所穿雨衣顏色之供述與上訴人之自白不符；㈡、林慧如於第一審訊問時無法確認扣案開山刀是否甲○○犯案當時所持之刀械；㈢、證人江慶生於第一審經辯護人詰問時，證述甲○○並未要求其交出身上財物；㈣、原判決僅以上訴人之自白為有罪判決之證據而欠缺補強證據，原判決違背法令云云。惟查：㈠、多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。本件乙○○於原判決事實欄二⑴、⑵兩部分犯罪事實，雖僅負責騎乘上訴人甲○○偷竊之機車乘載甲○○，以及提供具有危險性（非屬列管之刀械）之開山刀一把供甲○○為強盜之強制行為所用，其本身未為強盜之構成要件行為，惟二人就強盜之犯行既已事先謀議，且就犯罪計畫之實行相互分工，縱乙○○未為強盜構成要件行為，亦無礙於其成立強盜罪共同正犯。且證人即被害人林慧如、江慶生雖僅明確指證甲○○（見一審卷第九十五至九十七頁，第九十三至九十四頁），實係因甲○○為本案強盜犯行之構成要件行為直接行為人之故，雖證人未直接指證乙○○參與本件犯行，惟甲○○與乙○○二人共謀本件強盜犯行既經二人於警詢、偵查中自白（見偵卷第六至八頁、十六至十七頁；他字第四三０號卷第十六至十七頁），且上述證人亦於第一審證述本件確實另有他人於犯罪之後以機車將甲○○載離犯罪現場（原判決事實欄二⑴部分），以及證述另有他人於甲○○為強制行為當時企圖打開收銀機拿取現金而未遂（原判決事實欄二⑵部分），本件上訴人等之自白即難謂無補強之證據。原判決就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。乙○○上訴意旨徒以本件證人僅具體指認甲○○、原審未傳喚證人證述上訴人等行為時是否攜帶凶器、其騎車行為與拿取香菸之行為僅構成竊盜且未與甲○○就強盜犯行有犯意聯絡與行為分擔，其至多僅構成幫助犯、其未為強盜構成要件行為等云云，指摘原判決違背法令，置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自不足為上訴第三審之理由。㈡、強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，只須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。本件原判決事實欄二、⑵之犯罪事實部分，證人即被害人江慶生雖於第一審經被告辯護人詰問時證稱：「（他有無叫你交出錢或財物？）沒有」、「（他有無要向你拿你手上之皮夾？）沒有」（見一審卷第九十三頁倒數第二行至該頁背面第十行），惟依江慶生所述：「我當時在整理飲料時，背對著門口，我有聽到有人進店內的聲音，我還是繼續整理飲料，我想進來的人差不多要結帳了，我一轉身發現一個人（當庭指認被告甲○○）在我身後，他當時拿一把刀子，我有看到那把刀子有刀鞘，他有把刀子從刀鞘拔出來，他當時距離我約二步（當庭測量約一五０公分），他拿刀子作勢要往前砍我，但是刀子並沒有真正的砍下來，刀子距離我大約一步，我有往後退，我退到休息室，他就跟著我進到休息室門口」（見一審卷第九十三頁正面第十二至十九行）；則甲○○縱未言語上要求江慶生交付財物，但其持刀作勢揮砍之行為顯然已產生強暴、脅迫之客觀效果，即難謂無強盜行為當中之強制行為。上訴理由徒以林慧如、江慶生基於自身之恐懼而交付財物，而認其並未為抗拒行為自無不能抗拒之情事，而指摘原判決就本件強盜犯行認事用法有誤，無非再為事實上或細節上之爭執，自亦不足採為上訴第三審之理由。㈢、至甲○○、乙○○之警詢自白是否具任意性，原判決以：「被告甲○○於民國九十五年四月二十七日因毒品案件羈押於台灣基隆看守所，於同年五月十二日轉入台灣基隆監獄另案執行，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。嗣經基隆市警察局第二分局向台灣基隆地方法院檢察署檢察官申請核可後，先後於九十五年五月十五日、同年五月十九日將甲○○借提應訊時，距其入所已相隔約十八至二十二日，應已排除毒癮發作之『提藥』情形。且觀諸該警詢筆錄所載，甲○○就竊取機車及二次強盜犯行之時間、地點、犯罪手法、分工方式、贓物之處置等若干細節，均能明確陳述，並與乙○○於警詢所述大致相符（見偵卷第一七至二二頁、第二四至二九頁）。參以甲○○二次應詢時間各僅約一小時，此有警詢筆錄在卷足憑（見偵卷第五、一二頁），當不致使其至疲勞、精神不濟之程度，足認甲○○二次製作警詢筆錄時，並無其所稱精神狀況不好之情形。復據證人即詢問及製作筆錄之警員黃杰超、邱俊貴於原審均證述：警詢筆錄是根據被告自己供述製作，並有全程錄音等語（見原審卷第九０、九一頁），堪認甲○○之二次警詢筆錄均係出於自由意志陳述而有證據能力」（見原判決第四頁倒數第十四行至第五頁第三行）、「乙○○於九十五年四月二十二日因毒品案件入台灣基隆監獄執行，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽，乙○○先後三次警詢筆錄之製作過程，均係基隆市警察局第二分局於九十五年五月十八日、同年月十九日發文，經台灣基隆地方法院檢察署於當日收文，並經檢察官於當日蓋印核可借提，此有基隆市警察局第二分局函附卷可參（見他字第四三八號卷第一頁、他字第四四二號卷第一頁，其上均有台灣基隆地方法院檢察署之收文章、檢察官用印），顯見基隆市警察局第二分局均係於九十五年五月十八日、同年月十九日申請並經檢察官核可後，始於當日即九十五年五月十八日十五時四十八分起至十七時十四分止、同年月十九日十三時二十二分起至十四時零一分止、同年月十九日十八時五十分起至十九時十五分止在基隆市警察局第二分局偵查隊製作警詢筆錄，殊無可能如乙○○所述於當日上午八時即遭借提應訊。且依卷附警詢筆錄所載，乙○○每次應詢時間大約三十分或一小時半，均未至疲勞詢問之程度。至於警員於九十五年五月十九日十八時五十分再對乙○○作第三次警詢筆錄，實係因警員於當日十三時五十五分、十八時五十三分先後對證人林慧如、黃詠樺詢問，為求證才再行詢問乙○○就甲○○竊得機車之地點及處置方式，顯非於當日十三時二十二分一直詢問至十九時十五分，亦無疲勞詢問之情形。再乙○○於當日借詢返監前，經檢察官偵訊時亦均表明警詢所述實在（見他字第四四一號卷第九頁、他字第四四八號卷第一五頁），於歷次偵訊時亦未提及警詢有疲勞詢問一事，應認乙○○上述所述不足採信。乙○○三次警詢筆錄既均基於自由意志陳述，當有證據能力」（見原判決第五頁第四行至第二十七行）。已具體說明本件上訴人等警詢中所為供述並無任意性欠缺之情形，上訴理由徒爭執其自白欠缺任意性而無證據能力，未具體指摘原判決所述理由構成何項違背法令之事由，自不足為上訴第三審之理由。㈣、關於犯罪時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與構成要件、刑罰加減免除等事項不生影響者，尚難認係認定犯罪事實與所採證據不相符合，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。依此意旨，則上訴理由就原判決事實欄二、⑴犯罪事實部分，徒爭執案發當時甲○○身上所穿雨衣顏色，甲○○之自白與林慧如所證內容不同，惟此於本件強盜犯行之同一性認定，顯不生影響，自不得據以為上訴第三審之適法理由。㈤、刑法第三十八條第一項第二款規定，供犯罪所用或犯罪預備之物，應沒收之，且依同條第三項規定，供犯罪所用或犯罪預備之物，除有特別規定外，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。又沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得或供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。本件原判決所宣告沒收之開山刀壹把，依甲○○警詢中所供為共犯即乙○○所有（見偵卷第六至八頁），且係供犯罪所用之物，而該開山刀之權屬歷經本件偵、審亦未為乙○○所否認，則原審分別於乙○○、甲○○所處主刑之後，均併為沒收之諭知，於法並無不合。上訴意旨誤解法律，徒以自己之說詞，指其為違法，難認已符法定之第三審上訴要件。其餘上訴意旨，經核或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，全憑己見，任意指摘；或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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