最高法院九十六年度台上字第七三一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七三一五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退偵字第四四五號《原判決誤載為九十三年度少連偵字第二七號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○有其事實欄一之㈠、㈡、㈢所載之犯行，因而維持第一審論處被告持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）；又連續持有子彈（累犯）罪刑部分之判決，駁回檢察官及被告此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、中華民國九十六年罪犯減刑條例業於民國九十六年七月四日制定公布，自九十六年七月十六日施行。依該條例第二條第一項第三款規定，犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。同條例第三條雖有不予減刑之規定，但以該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者為限。倘非該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，或雖屬該列舉之罪名，但經宣告一年六月以下有期徒刑者，仍應依該條例規定減輕其刑。原判決認定被告於九十三年四月間，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即事實欄一之㈢）部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪；另自九十二年四月間起至九十三年四月二十日止（即事實欄一之㈠所示）及自九十三年一月間起至九十三年四月二十日止（即事實欄一之㈡所示）之未經許可持有子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪，而於九十六年七月三十一日為裁判時，中華民國九十六年罪犯減刑條例已經公布施行，其中槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪，非屬該減刑條例第三條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，至於修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，雖屬該減刑條例第三條第一項第四款所列舉之罪名，但原審係維持第一審宣告有期徒刑一年六月。乃原判決並未說明有何不予減刑之事由，復未依前揭規定減刑，即駁回檢察官及被告之上訴，自有判決不適用法則之違法。㈡、行為後法律有變更，須本於罪刑綜合比較原則、擇用整體性原則而為比較適用者，係指與罪刑有關之本刑、共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形而言。至於與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，則不在綜合比較、整體適用之範圍內，仍得分別適用有利於行為人之法律。原判決認為「雖（罰金）易服勞役折算標準之規定，以新法較有利於被告，惟連續犯、累犯及定應執行刑規定以舊法較有利於被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷」云云（見原判決第十三頁第二十一行至第二十五行）。關於罰金易服勞役折算標準之易刑處分部分，未予單獨比較，適用有利於行為人之法律，亦有違誤。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」。關於罰金刑部分，係採義務併科主義，法院並無自由裁量權。原判決既認定被告未經許可持有子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之持有子彈罪，但第一審判決僅論處被告有期徒刑七月，並未諭知併科罰金，即有判決不適用法則之違法。原審未予糾正，率予維持，同屬違誤。㈣、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其持有行為為犯罪行為之繼續，一經持有，犯罪已經成立，其犯罪行為繼續至持有行為終了時止，亦即於持有期間內，均構成犯罪。本件依檢察官起訴之事實，係認被告於九十三年二月間，未經許可持有本件可發射子彈具有殺傷力之槍枝，至九十三年四月二十日經警查獲。原判決認為，被告係於九十三年四月十二日，未經許可持有本件可發射子彈具有殺傷力之槍枝，至九十三年四月二十日經警查獲（即事實欄一之㈢部分）。但關於被告被訴自九十三年二月間起至九十三年四月十一日止，亦涉有非法持有槍枝罪嫌部分，所為訴訟上之請求，是否成立犯罪？則未予論斷。另關於連續持有子彈部分，依檢察官起訴之事實，係認被告未經許可先後持有子彈十二發（扣得十五發，其中三發不具殺傷力）、五發，涉有連續持有子彈罪嫌。原判決認為，被告僅先後連續持有具殺傷力之子彈十發（即事實欄一之㈡部分）、四發（即事實欄一之㈠部分），其餘子彈經鑑定結果，認不具殺傷力。但關於其餘被訴部分（即持有另二發、一發子彈部分），檢察官所為訴訟上之請求，是否應諭知無罪？或說明不另為無罪之諭知？原判決亦未予論斷，均有已受請求之事項未予判決之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及連續持有子彈部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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