最高法院九十六年度台上字第七六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七六二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　之1號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月八日第二審判決（九十五年度上訴字第七一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一四五七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○犯有原判決事實欄一、㈠所示連續販賣第一級毒品罪行，因而維持第一審論上訴人連續販賣第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑捌年之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴；固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。查行動電話機所附之SIM 卡，究屬電信公司或使用人所有，關係得否諭知沒收；原判決對於扣案之0000000000號Panasonic牌行動電話一支所附SIM卡一張，未於事實欄明白認定及於理由欄說明究屬電信公司或上訴人所有，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，自不發生追徵價額之問題。原判決於事實欄認定吳宥臻於第六次向上訴人買受海洛因一包時，因缺錢，乃以0000000000號Panasonic牌行動電話（含SIM卡一張）一支抵付價金（見原判決正本第二頁第十九至二一行），理由內亦說明該行動電話係上訴人因犯罪所得之物，但未扣案（見原判決正本第七頁第十四行、第十二頁末第五行至第十三頁第三行）；則此項犯罪所得乃金錢以外之其他財物，如不能沒收時，自應諭知追徵其價額或以其財產抵償之；第一審判決就此項犯罪所得，僅諭知上訴人販賣第一級毒品所得0000000000號Panasonic 牌（含SIM 卡一張）一支沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並未一併為諭知：「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之」；原判決未予糾正而仍予以維持，其法則之適用洵有不當。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第三十八條之特別規定。原判決事實欄認定：民國九十四年四月二日晚上十一時五十五分許，經警在台中縣霧峰鄉○○路與林森路口，於同案被告胡岦宏所駕駛S2-7300 號自用小客車上，查獲上訴人所有供販賣毒品所用之海洛因十二包、空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個（見原判決正本第二頁第九至十四行、第十五頁第八至九行）。除其中扣案之海洛因十二包，第一審判決依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬，核無不合外；另外扣案之空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個，第一審判決既認係上訴人所有且供販賣毒品所用之物，卻未依上述之毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定為沒收之諭知，原判決亦予以維持，其法則之適用同有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。又九十四年四月二日晚上十一時五十五分許，經警在台中縣霧峰鄉○○路與林森路口，於同案被告胡岦宏所駕駛S2-7300 號自用小客車上，查獲上訴人所有供販賣毒品所用之海洛因十二包、空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個，另案即台灣臺中地方法院九十四年度訴字第三四六五號刑事判決亦宣告沒收（海洛因部分併銷燬之），案經發回，應併注意及之。

二、駁回(即轉讓第一級毒品)部分：本件上訴人之上訴狀未聲明僅對原判決關於販賣第一級毒品部分提起上訴，應視為對轉讓第一級毒品部分亦提起上訴。查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人另被訴連續轉讓第一級毒品（累犯）（毒品危害防制條例第八條第一項）部分，不服原審維持第一審論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑一年二月）之判決，並駁回上訴人在第二審關於此部分上訴之判決，於九十五年十一月二十三日提起上訴，並未敍述任何理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其轉讓第一級毒品部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｑ