最高法院九十六年度台上字第七六四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七六四四號

上訴人

丁○○

選任辯護人

劉陽明律師

選任辯護人

鄭洋一律師

選任辯護人

蔣宜庭律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

林政憲律師

選任辯護人

陳煥生律師

選任辯護人

薛松雨律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳峰富律師

選任辯護人

張簡勵如律師

選任辯護人

顧立雄律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳英鳳律師

　　　　　　徐鈴茱律師

　　　　　　柯俊吉律師

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十六日第二審判決（九十六年度矚上重訴字第一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一０九０九、一０九三四、一一五六０、一二六０五、一三０００、一三三五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於丁○○、丙○○、甲○○、乙○○（下稱上訴人等四人）違反證券交易法部分本件原判決認定：㈠、上訴人丁○○於民國九十四年七月一日接任台灣土地開發信託投資股份有限公司（嗣更名為台灣土地開發股份有限公司，下稱台開公司）董事長職務，為證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款之董事。台開公司前於九十四年一月二十八日公開標售信託部門，九十四年五月二十三日與日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）簽訂讓售契約（原判決附表編號），九十四年六月二十八日委任台灣銀行為主辦銀行，主辦新台幣（下同）一百六十五億元整聯合授信案（原判決附表編號），其中部分款項為台開公司與日盛銀行就讓售信託部門部分完成交割手續之賠付款，且台開公司為支付信託部門讓售予日盛銀行之交割款，以不良債權向有意承作之資產管理公司辦理融資及出售部分不良債權等一切作業均已公開並進行，但仍需主其事之董事長獲得董事會決議授權後簽約執行。丁○○接任董事長後，知悉台開公司之各項發展過程與官股民股之結構（即當時第十四屆董事會之官股董事五席，民股董事四席，縱民股與官股董事意見相左，因官股占多數，經表決仍可確認通過官股之重大決策），及原判決附表編號、等決策，均涉及該公司財務、業務，對該公司股票價格有重大影響，且對於正當投資人之投資決定有重要影響，而前述決策需經董事會決議通過，授權董事長簽約始得實現。㈡、九十四年七月初，原台開公司官股股東並任監察人之彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行），經評估後不願再持有台開公司股票及擔任監察人，開始在證券市場出售所持有之台開公司股票，丁○○知悉後，擔心彰化銀行持有台開公司股權約百分之四左右遭民股蒐購，改變公司股權結構，影響其董事長職務，乃於九十四年七月十一日前後，派總經理鍾智文至彰化銀行協商，經彰化銀行決定自斯日起停售台開公司股票，由台開公司自行找尋特定人承購。丁○○遂聯繫蔡清文（業經第一審判刑並宣告緩刑確定）轉知上訴人即陳水扁總統之女婿甲○○共同承購彰化銀行出售之台開公司股票計一萬二千一百張（即一千二百十萬股），並將前述重大影響台開公司股票價格消息告知略以：「將推動聯貸案，把信託部切割給日盛銀行，處理一些不良債權（即原判決附表編號、、等消息）」等語。蔡清文獲悉後，於九十四年七月十四日前某日，轉知丙○○、甲○○，談妥甲○○、丙○○各承購五千張，蔡清文二千一百張，並請丁○○說明台開公司願景。嗣丁○○、甲○○、蔡清文、丙○○於九十四年七月十四日晚上，同赴台北市○○街三井日式餐廳之餐宴（下稱三井宴），丁○○即將前述重大影響台開公司股票價格之消息，告知略以：「將推動聯貸案，把信託部切割給日盛銀行，處理一些不良債權」（即告知將以董事長身分推動進行）等語。蔡清文、丙○○及甲○○等人因信任丁○○能力，乃共同決定購買。

㈢、甲○○決定買入後，即與其父即上訴人乙○○聯繫，並請蔡清文與乙○○協商作業程序及告知前述獲悉之重大影響台開公司股價消息。嗣甲○○與乙○○溝通後，向蔡清文表示以其母簡水綿名義購買。蔡清文在確定甲○○、乙○○父子及丙○○有意承購後，乃請丁○○安排於九十四年七月二十一日中午第二次三井宴，由賣方彰化銀行董事長張伯欣等人及買方甲○○、丙○○、蔡清文參加餐會，確認買賣雙方身分。九十四年七月二十二日上午，蔡清文偕丙○○至彰化銀行辦理帳戶開戶，蔡清文並與彰化銀行國際營運資金處處長陳允進商談以鉅額交易方式處理，決定在上開編號、、之重大影響台開公司股票價格消息未公開前之九十四年七月二十五日，以鉅額交易下單買入彰化銀行出售之一萬二千一百張台開公司股票。㈣、九十四年七月二十五日上午九時三十分，彰化銀行常務董事會同意採鉅額買賣，洽由特定人一次辦理賣出一萬二千一百張台開公司股票；同日上午十時，丁○○主持董事會，通過原判決附表編號之重大影響台開公司股票價格消息之決議，陳允進即與蔡清文聯繫當日買賣股票事宜，於同日下午一時三十七分一次掛單賣出；蔡清文則同時與自己之證券商群益證券股份有限公司台北分公司、簡水綿之證券商即倍利國際綜合證券（嗣更名為兆豐證券）股份有限公司台南分公司、丙○○之證券商元大綜合證券股份有限公司天母分公司之營業員聯繫，分別下單買入，以避免股票因時間撮合因素差異遭第三人買入。結果蔡清文與丙○○同時以三點五一元價格分別成交二千一百張、五千張台開公司股票，而簡水綿部分則因證券公司電腦當機，致無法以同樣價格成交，嗣經蔡清文與陳允進雙方達成共識，改以盤後交易價格三點五八元成交五千張。丁○○在蔡清文、丙○○、甲○○、乙○○等人買入前述股票後，始批准將該等消息以台開公司董事長名義，輸入台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）當日重大訊息系統，對外公開時間分別為九十四年七月二十五日十七時五十二分九秒（原判決事實欄誤載為零秒）、同年八月三日十七時三十六分十九秒、同年八月二十五日十八時三分四十六秒。㈤、蔡清文、丙○○、甲○○、乙○○（使用簡水綿名義，為乙○○所有）等人違反（修正前）證券交易法第一百五十七條之一第一項第四款禁止內線交易之規定買入台開公司股票，嗣經陸續賣出之所得財物，依台灣證券交易所計算，扣除手續費與證券交易稅結果為如原判決附件所示，共獲利一億零八十三萬零五十八元等情。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論上訴人等四人以共同違反從公司之董事獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市股票買入之規定，共同犯罪所得金額達一億元以上罪，丁○○處有期徒刑柒年陸月，併科罰金參仟萬元；丙○○處有期徒刑柒年貳月，併科罰金陸仟萬元；甲○○、乙○○各處有期徒刑柒年，併科罰金參仟萬元；並均諭知併科罰金部分如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：㈠、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。經查證券交易法第一百七十一條第二項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」

之規定，係該法於九十三年四月二十八日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語。其中關於計算內線交易犯罪所得之數額，立法理由載明採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本；至計算其所得之時點，上開立法理由明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。又因內線交易罪係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即所得達一億元以上）為加重條件，則該立法理由所載「消息公開後價格漲跌之變化幅度」，當指計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要，此為法理上之當然解釋。原判決以上訴人等四人共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，其犯罪所得總計一億零八十三萬零五十八元，已達一億元以上，因而論其四人以同條第二項之加重內線交易罪。其就上訴人等四人犯內線交易罪之犯罪所得數額如何計算一節，於理由內說明：「本件蔡清文、丙○○、甲○○、乙○○（以上二人使用簡水綿名義，為乙○○所有）所違反（修正前）證券交易法第一百五十七條之一第一項買入之台開公司股票，陸續賣出後，經台灣證券交易所計算結果，扣除手續費與證券交易稅結果為如（原判決）附件所示之：甲○○、乙○○（使用簡水綿名義）部分為二千九百五十二萬九千四百零一點六二元（尚有一千八百張尚未賣出）；蔡清文部分為四百八十四萬九千一百三十五點二元；丙○○部分為六千六百四十五萬一千五百二十一點二五元，合計甲○○、乙○○（二人使用簡水綿名義，為乙○○所有）、蔡清文、丙○○等人因違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第二項、（修正前）第一百五十七條之一第一項第四款，犯罪所得之財物為一億零八十三萬零五十八元（台灣證券交易所計算結果為一億零八十三萬零五十八點零七元，取整數，計算方法如《原判決》附件……）」

等旨（見原判決第五十五頁倒數第三行至第五十六頁第九行）。

而依台灣證券交易所就原審於九十六年三月六日，以院信刑敬字第０九六０００三六七０號函查事項，所製作之上開附件即「簡水綿等３名投資人賣出於94/07/25買進之台開股票獲利情形」表之記載，台灣證券交易所係採差額說，以簡水綿等三名投資人自九十四年七月二十五日買進台開公司股票後，至九十六年三月六日止賣出股票之均價，作為上訴人等四人共同犯罪所得之計算標準（見原審「函查卷」㈡第五十五至一０三頁、原判決第一一三頁）。則台灣證券交易所採取差額說，計算上訴人等四人之犯罪所得，參諸前揭立法理由，雖無不合；然該證券交易所依原審函查之日即九十六年三月六日為時點，據以結算上訴人等四人內線交易之犯罪所得，是否合於前引立法理由所揭示有關「計算犯罪所得時點」之意旨？則仍有疑義，而非全無研求之餘地。又以法院函查之日作為計算之時點，將因函查時間之不同，影響股票之均價，致犯罪所得金額隨之發生變化，而使內線交易罪加重條件之成就與否（即犯罪所得有無達一億元以上），繫於不確定之因素（即函查時間之不同），亦難謂允當。原審並未說明其採取台灣證券交易所以上開時點為基準之計算方式，有何法律上或理論上之依據；又未本於前引立法理由揭示之旨趣，調查研判（例如向證券交易之主管或專業機構查詢，俾供參考），資以確定本件犯罪所得之計算時點及計算方式，遽行判決，自不足以昭折服，而有判決理由不備之違法。㈡、證券交易法第一百七十一條第二項所稱之犯罪所得，參諸同條第六項規定之意旨，應包括因犯罪所得之財物及財產上之利益在內。是犯內線交易罪而買進之股票，縱尚未賣出，然參照前揭證券交易法第一百七十一條第二項之立法理由，若「以犯罪行為既遂或結果發生時」為計算之時點，按「行為人買進之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」，而有正數之差額者，則其所加值之利益，仍屬內線交易之犯罪所得，應不待言。原判決僅以上訴人等四人犯罪所得之「財物」金額，為其認定該四人之犯罪所得數額（見原判決第八頁第四行、第五十六頁第七行），非無可議。又原判決引用台灣證券交易所製作之上開「簡水綿等３名投資人賣出於94/07/25買進之台開股票獲利情形」表之記載，就甲○○、乙○○二人使用簡水綿名義買進之五千張（即五百萬股）台開公司股票，認僅賣出其中之三千二百張（即三百二十萬股）等情（見原判決第七頁倒數第二行、第一一三頁附件「註⒋」）。倘若無訛，則該部分尚未賣出之一千八百張（即一百八十萬股），是否因消息公開後價格之變化，而有加值之利益存在？原判決就此攸關犯罪所得數額之重要事項，未予調查究明，遽謂該未賣出之持股「不列入計算獲利」（見同上「註⒋」），亦有調查職責未盡及判決適用法則不當之違背法令。㈢、犯證券交易法第一百七十一條第一項內線交易或第二項加重內線交易之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之，同條第六項前段定有明文。又違反修正前、後同法第一百五十七條之一第一項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條第二項規定甚明。是犯內線交易或加重內線交易罪者，若應依證券交易法第一百五十七條之一第二項之規定，對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告。本件依原判決認定之事實，上訴人等四人違反其行為時即修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項內線交易禁止規定，而向彰化銀行買入台開公司之股票共計一千二百十萬股（即一萬二千一百張），獲利達一億零八十三萬零五十八元等情。如果無訛，彰化銀行究係惡意或善意從事相反買賣之賣出人？上訴人等四人應否依該證券交易法第一百五十七條之一第二項之規定，對彰化銀行負賠償責任？原判決悉未調查說明、詳加認定，致其就上開犯罪所得全部為沒收之宣告，是否正當，本院無從憑以判斷，併屬無可維持。

貳、關於乙○○侵占部分本件原判決認定：上訴人乙○○自九十一年五月至九十五年十月十四日止，即其擔任台灣省體育會桌球協會（下稱桌球協會）會長期間，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將其因公益而持有之桌球協會款項共計八百十二萬二千九百五十九元，連續多次侵占入己（詳如原判決第八至十頁，事實貳之一所載）；又於九十三年一月至三月間，即其擔任陳水扁總統競選連任之台南縣鹽水鎮後援會會長期間，承同上之意圖為自己不法所有之概括犯意，而連續侵占何豐名及華光電信電纜股份有限公司（下稱華光公司）負責人葉一郎等人為贊助陳水扁總統競選連任，而捐贈之財物共計一百五十萬元（詳如原判決第十至十一頁，事實貳之二所載）等情。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判認乙○○係連續犯公益侵占及普通侵占罪，依修正前刑法連續犯之規定，論以連續公益侵占罪，處有期徒刑參年陸月。雖非無見。

惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查：㈠、原判決認定：乙○○侵占桌球協會款項共計八百十二萬二千九百五十九元等情，而犯公益侵占罪部分，係以桌球協會設於台灣銀行永康分行000000000000號帳戶、第一銀行鹽埕分行00000000000號帳戶、建華商業銀行永康分行（已更名為永豐銀行永康分行）00000000000000號帳戶等三家銀行帳戶，於乙○○擔任桌球協會會長期間之總收入減總剩餘，即各該帳戶之總支出（共計二千零二十六萬三千五百四十四元），作為其計算上開公益侵占數額之基準（見原判決第七十九頁，理由貳、三之㈥）。然查本件關於乙○○犯普通侵占罪部分，原判決又認定：九十三年三月間，華光公司負責人葉一郎為贊助陳水扁總統競選連任，由其妻蔡美江開立前寶島商業銀行（已更名為日盛國際商業銀行）之面額各五十萬元支票二紙，再由葉一郎持交乙○○後，乙○○竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於九十三年三月十九日，將支票分別存入其使用之上開桌球協會在建華商業銀行永康分行帳戶（帳號：00000000000000）及由乙○○使用之洪瑞峰在建華商業銀行永康分行人頭帳戶（帳號：00000000000000）內，全數加以侵占挪用等情（見原判決第十一頁）。倘若不虛，則關於乙○○將其中五十萬元支票，存入桌球協會在建華商業銀行永康分行帳戶部分，究係意圖為其自己或桌球協會之不法所有？茍係為其自己之不法所有，何以將之存入桌球協會之帳戶？顯然仍有疑義。

又乙○○如係為自己不法之所有而侵占上開五十萬元支票，僅借用該桌球協會在建華商業銀行永康分行之帳戶提示支票，則其自桌球協會在建華商業銀行永康分行之前揭帳戶提領該筆五十萬元之票款，應不生侵占桌球協會公益款項之問題。乃原判決又以桌球協會在建華商業銀行永康分行及台灣銀行永康分行、第一銀行鹽埕分行等三家銀行帳戶內之總收入（包括兌領該筆五十萬元票款部分，見原審「函查卷」㈡第二三七頁最末筆）減總剩餘，資為其認定乙○○侵占公益款項之準據，而就該五十萬元之支票或票款部分，予以普通侵占及業務侵占罪之重複評價，即有未當。

實情究竟如何？既欠明瞭，原審未加釐清，遽為判決，難謂適法。㈡、原判決認定：桌球協會在乙○○擔任會長期間，有憑證之活動支出僅為六百零五萬三千零八十一元等情（見原判決第十頁，事實貳、一之㈥①），係以乙○○於第一審審理期間之九十五年八月十六日所提出之憑證為據（見原判決第八十頁，理由貳、三之㈦①）。然依卷內資料，乙○○另於九十五年十月二十七日第一審審理時，當庭提出其他憑證，陳明各該憑證係之前所漏印者，並由第一審之審判長諭知：「今日所提出之原始憑證由法院參考後，再研討是否發還。」（見第一審「程序筆錄卷」㈢第二二五頁正、反面）。乃原判決就乙○○於九十五年十月二十七日當庭提出之各該憑證之內容如何？與本件待證事實有無關聯？得否資為有利於乙○○之證明？均未具體說明、詳加論斷，遽行判決，併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。

參、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ