最高法院九十六年度台上字第七六八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七六八四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第三四五七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度毒偵字第七二四號 ），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國九十二年十月十四日以九十二年度毒偵字第七七二號為不起訴處分，並於同日執行完畢出所釋放。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，自九十二年十月十五日某時起至九十四年六月六日上午十時止，均在其位於宜蘭縣冬山鄉○○路○段一四０號住處，將海洛因攙入香菸內吸食，而連續施用海洛因，平均一個月約二、三次。嗣其於九十四年六月八日下午一時許，前往宜蘭縣羅東鎮○○路神鷹遊藝場，準備購買海洛因時，為警查獲，並於同日下午四時五十分許，經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，因而知悉上情等情。因而維持第一審論處上訴人連續施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。原判決認定上訴人自九十二年十月十五日起至九十四年六月初止（九十四年六月六日上午十時許最後一次之施用海洛因犯行除外），有連續施用海洛因多次，平均每一個月約二、三次之犯行，係依憑上訴人之自白認定之，然此自白不得作為認定上訴人有此部分犯行之唯一證據，究竟有無其他積極證據，足以證明其自白確與事實相符，原審未予調查明晰，即率行為不利上訴人之判決，難謂適法。㈡、按實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法令程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重，犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性，及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平，苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應認其不具證據能力。又司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者，固有立即蒐集、調查證據之義務，然其等行使蒐證之職權時，手段必須合法正當純潔，不得以引誘、教唆等之手段達其蒐集證據之目的，此為法理所當然，復為警察職權行使法第三條第三項所明定。本件原判決事實欄記載上訴人係於九十四年六月八日下午一時許，前往宜蘭縣羅東鎮○○路神鷹遊藝場，準備購買海洛因時，為警查獲，並於同日下午四時五十分許，經警採尿送驗等情。又宜蘭縣警察局三星分局刑事案件移送報告書亦記載上訴人係該分局刑事組追查陳啟川販賣毒品案時「循線帶案，採尿送鑑驗」等語，而預備購買毒品，並不犯罪，則警方將上訴人帶至警局採尿，有無施以強制力，是否違背法定程序，攸關其因此取得之尿液檢驗報告有無證據能力，自應予詳查究明。上訴人之原審辯護人亦辯稱：警方以非法拘提上訴人至警局採尿送驗，違背法定程序，驗尿鑑定報告無證據能力等語（見原審卷第二十五頁），原審就此相關重要待證事項，是否屬實可採，未予調查、敍明，亦有調查未盡及判決不備理由之違法。

上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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