最高法院九十六年度台上字第七六八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七六八六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月一日第二審判決（九十四年度上訴字第三０六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第八三０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十三年四月三十日二十三時許，在台北縣新莊市○○路與中正路口，與綽號「阿文」之不詳姓名者，各出資新台幣（下同）十六萬元，與綽號「小華」之不詳姓名者，各出資三萬五千元，分別向真實姓名年籍不詳綽號「世子」之成年男子購入第一級毒品海洛因各一兩、第二級毒品甲基安非他命（起訴書略載為安非他命）各一兩，供己施用，毒品並由上訴人暫為保管。適友人蔡國偉為尋覓毒品解癮（蔡國偉所涉施用毒品案件，業經判處有期徒刑十月確定），於九十三年五月六日十五時二十三分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所有並使用之0000000000號行動電話，而於上訴人之父林瑞仁接聽後，蔡國偉即於電話中向林瑞仁索討安非他命，經林瑞仁應允，表示將在台北縣新莊市○○路與幸福東路口交付毒品後，林瑞仁隨即指示上訴人無償提供。上訴人明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有及轉讓，竟與林瑞仁共同基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（林瑞仁所涉轉讓第二級毒品罪嫌，未據起訴），於蔡國偉駕駛車號五Ｈ－四二六三號自用小客車於同日十七時十分許抵達上開路口，再以上揭0000000000號行動電話，撥打上訴人所有並使用之0000000000號行動電話，由上訴人接聽得知蔡國偉抵達後，即由上訴人駕駛車號ＦＹＤ－九六一號重型機車，於同日十七時二十分駛至上開路口，向蔡國偉交付其從上開購得毒品析離出之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重０．六四公克）而無償轉讓之。上訴人於交付毒品後旋駕車離去，經埋伏警員當場逮捕蔡國偉，並從蔡國偉車內扣得前揭上訴人所交付之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重０．六四公克、包裝重０．二六公克）。上訴人明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，因友人陳德居向其表明擬購買第一級毒品海洛因施用（陳德居所涉施用毒品案件，業經判處有期徒刑八月確定），竟另行起意，意圖營利。基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，從其上開購得之毒品析離出第一級毒品海洛因一包（淨重０．四二公克），與陳德居議定交易毒品之時間、地點及價格後，由陳德居駕駛車號ＨＩ－五三五六號自用小客車，於九十三年五月六日十九時五十分許，前往台北縣新莊市○○路與幸福東路口停車等候，上訴人隨即駕駛車號ＦＹＤ－九六一號重型機車攜帶毒品趨近該自用小客車之駕駛座，以其左手伸入車窗內，將上揭第一級毒品海洛因一包交付予坐於駕駛座上之陳德居，同時向陳德居收取價金二千元而販賣之。上訴人於交付毒品後旋駕車離去，經埋伏警員當場逮捕陳德居，並從陳德居身上起出前揭上訴人所交付之第一級毒品海洛因一包（淨重０．四二公克，包裝重０．二三公克）。嗣於同日二十時三十分許之夜間，為警持搜索票前往台北縣新莊市○○路五二四巷二十九號二樓之一上訴人住宅，經住居人上訴人同意後，入內搜索而查獲，並扣得上訴人所有第一級毒品海洛因十四包（淨重六０．八四公克）及販賣第一級毒品海洛因所得之現金二千元、第二級毒品甲基安非他命七包（驗餘淨重二五．七二二０公克）及供其與蔡國偉聯絡轉讓第二級毒品甲基安非他命事宜所用之行動電話一支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一枚）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品及共同轉讓第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查㈠、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，又未於判決內說明不予採納之理由，即有判決不備理由之違法。原判決理由欄貳、㈢、以證人陳德居歷次於檢察官偵查中，均未提及有向上訴人借款情事，迄至第一審審理時，再三避重就輕，就若干重要問題均答稱不記得或忘記了，其附和上訴人之詞（即交付之二千元係償還借款之證詞），頗堪質疑，而不予採納。然查證人即查獲上訴人之警員蔡坤仁於第一審證稱：「回到所內，他（指陳德居）說他有拿錢給被告（指上訴人），他說二千元是他欠被告的錢」等語（見第一審卷第一二八頁），足見陳德居於被查獲之初，即已供稱其交付上訴人之二千元係因欠上訴人錢而還上訴人，原判決以陳德居於偵查中未曾提及向上訴人借款之事，據為不利上訴人之認定，而就蔡坤仁所為陳德居於警局即已供稱因還債而交付上訴人二千元之有利上訴人證詞，為何不足取，未說明其理由，自有判決理由欠備之違法。㈡、原判決以查扣之行動電話一支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一枚），係上訴人所有，供轉讓第二級毒品聯絡之用，而依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，予以宣告沒收。然該ＳＩＭ卡究竟係電信公司所有，抑屬上訴人所有，原審未予調查釐清，即率行判決，有調查未盡之違法。㈢、毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」，所稱「查獲」

之毒品，係指有罪判決書，於事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言。又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件警方在上訴人住處查獲之第一級毒品海洛因十四包及第二級毒品甲基安非他命七包，原判決已說明均與上訴人販賣第一級毒品或轉讓第二級毒品犯行無關（見原判決第十六頁第五行至第七行），乃原判決竟依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收，其適用法則自有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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