最高法院九十六年度台上字第七六八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七六八九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二八一八、二八一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品、第二級毒品，非經許可，不得持有、運輸，竟基於共同運輸海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，於民國九十四年一月二十一日二十時許前之某時，在高雄縣仁武鄉灣內村之金波力網咖店內，受黃士銘（綽號「包子」）委託，同意以新台幣一千五百元代價（尚未收取），將海洛因、甲基安非他命運送至高雄縣楠梓區○○路八八五號之戰將遊藝場，以交付不詳年籍姓名綽號「阿賢」之男子。上訴人自黃士銘處取得海洛因一包（驗後淨重一．七八公克，空包裝重０．六九公克）、甲基安非他命一包（驗後淨重一一一．六四公克，空包裝重一．二公克）後，利用搭乘不知情之吳正村駕駛車牌號碼０三六六─ＭＢ號自小客車方式，自金波力網咖出發，於同日二十時許抵達戰將遊藝場前，尚未交付予黃士銘所稱前來取貨之「阿賢」

，即遭警查獲並當場扣得上訴人所運送之上述海洛因、甲基安非他命各一包等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法令程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重，犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性，及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平，茍該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應認其不具證據能力。又司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者，固有立即蒐集、調查證據之義務，然其等行使蒐證之職權時，手段必須合法正當純潔，不得以引誘、教唆之手段達其蒐集證據之目的，此為法理所當然，復為警察職權行使法第三條第三項所明定；若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官），以引誘、教唆等陷害教唆之不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，其手段已違反憲法第八條對於人身自由基本人權與正當法律程序之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自應認不具證據能力。本件係由海岸巡防總局南部地區巡防局以接獲秘密證人Ａ１（姓名年籍詳卷）之檢舉為由，由該局台南縣機動查緝隊專員黃朝宗主辦本案。證人Ａ１於原審法院上訴審審理時到庭結證：伊未曾向上訴人買過毒品，伊係聽綽號「包子」之黃士銘說上訴人在販賣毒品，因不希望看到他人販毒才前往檢舉，因「包子」認識行政院海岸巡防署（下稱海巡署）之人，「包子」帶伊至海巡署製作檢舉筆錄，上訴人如何販毒、住居何處，伊不知情，但「包子」知悉，「包子」有提供案發當日上訴人之行蹤給海巡署人員，「包子」跟伊說上訴人可能要拿東西去賣給他人，他要去檢舉等語（見上訴字卷第一００頁至第一０六頁）；又Ａ１在檢舉筆錄中係指上訴人使用ＺＲ─三八九六號自用小客車，上訴人案發當日係因其小客車送修，而請吳正村開車載其前往「戰將遊藝場」，上訴人到達現場後，有打電話與黃士銘聯絡，告知其搭乘小客車之車號，約一分鐘後即被查獲等情，已據上訴人及吳正村陳明在卷，黃士銘亦承認有此電話聯絡之事，則在警方原不知上訴人臨時改搭吳正村之小客車之情況下，竟能在黃士銘知悉吳正村之小客車車號後，約一分鐘即查獲上訴人，再參以Ａ１上述證詞，則上訴人所辯係「包子」告知警方上訴人之行蹤，並於得知上訴人所乘之確實車號後，再告知警方等語，能否謂與事實不符，即非無疑。原判決既認定黃士銘委託上訴人將海洛因、甲基安非他命運送至「戰將遊藝場」，欲交付綽號「阿賢」之男子，倘若黃士銘又陪同證人Ａ１至海巡署檢舉，並於案發日將上訴人之行蹤告知海巡署人員，以利逮捕上訴人，如此由黃士銘與海巡署人員設局誘發上訴人運送毒品，再加以逮捕，似難謂非「陷害教唆」。究竟實情為何？上開有利上訴人之事證為何不足為有利上訴人之認定，原審未進一步詳查、剖析明白，自屬違法。㈡、原判決理由欄貳、一、㈣、先說明無其他補強證據足以證明上訴人於警詢、偵查中所述之前曾於九十四年一月十七日及九十四年一月十九日運送毒品等情，確與事實相符，而得併予裁判，並為有罪之認定等理由。惟嗣又謂上訴人該項陳述內容，已足以認定上訴人之前已有（運送毒品）之犯罪意思，並據以認定本件非「陷害教唆」，其先後論述上訴人之自白是否可採之理由矛盾，顯有違誤。㈢、原判決認定黃士銘委託上訴人運送海洛因、甲基安非他命交予綽號「阿賢」者，然原判決理由欄貳、一、㈡、又引用黃士銘於原審法院更㈠審審理時所稱：「……『阿賢』

打電話給我，問我這邊有沒有安非他命，我說幫他問看看，我就打給被告（指上訴人），看他那邊有沒有，如果有，叫他說我朋友會下來這邊……，我有跟被告說我朋友要買半顆，並說我的朋友約在戰將等候」等語，即黃士銘係叫上訴人販賣毒品予「阿賢」，而非請上訴人運送毒品之供述，為認定上訴人有運送毒品之證據，亦有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決以上訴人於交保後之偵查中未供出「包子」即為黃士銘，以供檢察官調查有無陷害教唆之情事，應係有意自己承擔運輸毒品之罪責。惟上訴人於警詢及偵查中均稱不知「包子」之姓名、年籍、電話等資料（見警卷第五、六頁，偵查卷第二十一頁），黃士銘於原審法院更㈠審亦稱上訴人不知其本名（見更㈠字卷第一一二頁），足見上訴人原不知「包子」之本名，案發後無法與「包子」聯繫，原判決竟以上訴人不願於偵查中供出「包子」之本名等資料供查證，而為不利上訴人之認定，即與卷內資料不符，亦有違誤。㈤、黃士銘於原審法院更㈠審審理時，否認請上訴人代為運送毒品（見更

㈠字卷第一０九頁至第一一八頁），原判決理由欄貳、一、㈡竟謂黃士銘明確坦承有叫上訴人運送毒品交予「阿賢」，並認黃士銘如有串通員警為「陷害教唆」，理應堅決否認而隱身幕後，何須為不利於己之供述云云，其認定黃士銘坦承有請上訴人運送毒品，顯與卷內資料不符，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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