最高法院九十六年度台上字第九二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第九二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡明熙律師

號4樓（送達代收人　蔡明熙律師）

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第二０三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七二三

一、二七七六七、二八三八一、二八四四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人郭文儒於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）詢問時初稱其係在花蓮市來來ＫＴＶ店確認證人王連生（業經判刑確定）有將新台幣（下同）三十萬元之賄款交予上訴人，嗣於偵查中則謂其係在某不詳店名之ＫＴＶ確認王連生已將上開賄款交予上訴人，郭文儒何以起初知悉該ＫＴＶ之店名，其後反而不清楚該店名稱，又郭文儒於偵查中供陳上開ＫＴＶ店為一棟四層而無騎樓之建築，但經上訴人查訪結果，該店卻係一棟三層又有騎樓之房屋，並已提出該店之照片為證，原審未予究明，仍採信郭文儒之供述為證，自有調查未盡之違法。㈡、上訴人在原審曾主張其係於民國八十年六月間調至台灣高等法院花蓮分院辦事，依司法院調職慣例，調辦事法官滿一年者，除非志願在所辦事之法院補實，勢必他調，其調至台灣高等法院花蓮分院辦事，到八十一年七月二十日止已逾一年，其復未志願在該辦事法院補實，則即將奉命調到其他法院，已不可能於調職前審結所承辦之台灣高等法院花蓮分院八十一年度上易字第二０七號郭文儒自訴蔡清標詐欺經地院判決無罪而上訴之案件（下稱蔡清標詐欺案），自不會為該案收受郭文儒之賄賂，更不會於收受郭文儒所送之賄賂後，卻不於離職前儘速審結該案等情，原判決對上訴人此項有利之主張不予採信，復未說明理由；另原判決事實認定上訴人明知蔡清標應受無罪判決，經開庭調查，卻無法找出絲毫證據改判蔡清標有罪等情，理由內既未說明其所憑之證據，又僅以上訴人多次開庭，據謂上訴人係積極尋找案情破綻，亦嫌理由不備。㈢、原判決事實認依蔡清標詐欺案之卷內資料顯示，上訴人並無將蔡清標改判有罪之可能，理由內卻說明上訴人係蔡清標詐欺案之受命法官，掌握該案調查之實權，茍無特殊情事，審判長及陪席法官原則上均會信賴受命法官關於案情之意見，上訴人應有左右案情之實力。但上訴人既知該案無改判有罪之可能，審判長、陪席法官當亦知之，上訴人又如何能說服審判長、陪席法官同意改判，原判決亦有理由矛盾之違誤。況上訴人身為法官，既知所承辦之案件無法改判，應不至於為己不能做到之事而受賄，原判決竟認上訴人違背職務收受賄賂，顯然違背經驗法則。㈣、郭文儒於市調處第一、二次調查時，均指上訴人係於八十二年十月二十二日收受賄賂，所述亦與王連生之初供相符合，嗣郭文儒、王連生因發現上訴人於八十二年十月二十二日已自台灣高等法院花蓮分院離職，始均改口上訴人係於八十一年七月二十日收賄，然蔡清標詐欺案曾於八十一年七月二十一日開庭，另蔡清標告訴郭文儒、王連生詐欺之案件（下稱郭文儒等詐欺案），台灣花蓮地方法院檢察署檢察官亦於同年月二十二日偵查，原審未予查明，即以郭文儒曾於八十一年七月二十日住宿在花蓮市統帥大飯店，遽認上訴人係於該日收受郭文儒之賄賂，並屬違法。㈤、郭文儒、王連生均供陳其等係在台灣高等法院花蓮分院開庭審理蔡清標詐欺案後，始起意行賄，且在郭文儒等詐欺案檢察官偵訊後，始在台灣花蓮地方法院檢察署外達成行賄合意，但台灣高等法院花蓮分院係於八十一年六月十六日受理蔡清標詐欺案，並於同年月三十日開第一次調查庭，但檢察官於此段相關期間內對郭文儒等詐欺案，卻僅於八十一年五月十五日及同年七月二十二日開過二次偵查庭，自八十一年六月十六日起至同年七月二十一日止則未曾開庭，故王連生、郭文儒應不可能於知悉上訴人承辦蔡清標詐欺案及於郭文儒等詐欺案經檢察官偵訊後，在台灣花蓮地方法院檢察署外合意行賄，其等所供合意行賄之時地顯非實在。又王連生於偵查中供稱其第一次向上訴人詢問蔡清標詐欺案情時，上訴人答稱須看過案卷後再講，於經過約一、二個月後，因郭文儒再查詢其與上訴人接觸結果，其乃回稱須再詢問上訴人。依上訴人於八十一年六月三十日首次對蔡清標詐欺案開庭後起算，於經過一、二個月，早已逾同年七月二十日，王連生、郭文儒如何能於八十一年七月二十日向上訴人行賄，益證王連生、郭文儒所陳不實，原判決遽採其等供述資為認定上訴人有於該日收受賄賂之犯行，顯違經驗法則。㈥、經原審上訴審當庭實施勘驗結果，認須賴庭務員之幫忙始能將內裝三十萬元之牛皮紙袋置入上訴人所著西裝褲之後口袋內，且該牛皮紙袋尚有一部分露出口袋外，而一般人若持有上述現款，衡情應會將之放置在容量較大之西裝褲兩側口袋內，以免錢財露白，致遭被殺、被搶之危險，原判決竟仍以上開勘驗結果，據為不利於上訴人之認定；又王連生於原審更㈠審已證陳其不認識上訴人，亦未交三十萬元賄款予上訴人，其在市調處供陳有向上訴人行賄，乃配合郭文儒為減輕自己涉案情節之冀圖，原判決對此有利於上訴人之證詞卻不予採納；證人邱創舜於偵查、原審更㈢審及原審更㈣審時亦均證陳上訴人並未委託其代為還款予郭文儒，原判決卻採信該證人於市調處所為相反之陳述作為論罪依據，均違背經驗法則。㈦、原判決既認上訴人觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，且已收受賄款三十萬元，卻未將該項犯罪所得依法諭知追繳，並屬違背法令云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人依據法令從事審判職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（量處有期徒刑十一年，褫奪公權六年）罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。對上訴人雖提出來來ＫＴＶ店之現場照片，質疑郭文儒所述該ＫＴＶ店為四層樓建築物，與事實不相符合，但依該照片所示，來來ＫＴＶ店係連棟建築，且其廣告招牌緊臨於四層樓之建築物，如何不能僅憑郭文儒依其印象所為上開供述與事實不盡吻合，即據為有利於上訴人之認定；上訴人於收受賄賂後，已就蔡清標詐欺案開庭調查九次，足見其並非未積極依約找尋案情之破綻，俾能儘速審結該案，嗣其雖因未尋得可使蔡清標入罪之證據，司法院調動其至新任法院履新之時間又甚為急促，乃未能依約審結該案，如何難以上訴人有意他調或未儘速於其離職前結案，遽認其無收受賄賂之可能；違背職務行為收受賄賂罪，只要行為人於收受賄賂時，有對於違背職務之行為而收受之意思即足當之，至以後合議制法院如何評議，如何與上訴人係基於違背職務而收受賄賂之犯意已無關係；郭文儒、王連生於市調處調查、檢察官偵查或第一審審理中，對郭文儒因蔡清標詐欺案在台灣高等法院花蓮分院開庭調查後，得悉上訴人為該案承審法官，即透過王連生與上訴人聯絡，上訴人表示可以幫忙，王連生乃聯絡郭文儒準備三十萬元，俾求上訴人對該案作出有利於郭文儒之判決，嗣郭文儒投宿於花蓮市統帥大飯店，王連生旋前往該飯店向郭文儒取得該筆款項後，於當晚在與上訴人搭車同往同市來來ＫＴＶ店途中，將上開以牛皮紙包裝之款項交予上訴人，上訴人則收置於其所著西裝褲後口袋等基本事實，始終證述一致，互核所證內容亦相符合，雖其等就何時起意行賄、向上訴人行賄之時間究為八十一年間或八十二年間、三十萬元賄款究係上訴人抑郭文儒所決定、到底何人主動要求賄賂、行賄動機如何形成、其等各次碰面商談行賄及達成行賄合意之時地等關於行為動機、手段、時地等細節，彼此或前後之陳述稍有差異，但因郭文儒、王連生均係於案發後三、四年始接受檢調或法院之詢（訊）問、審理，對本件行賄經過之細節，難免因日久無法完全記憶而略有出入，惟其等始終堅稱係於蔡清標詐欺案在台灣高等法院花蓮分院開庭調查後始進行賄賂，而該案台灣高等法院花蓮分院又係於八十一年六月三十日第一次開庭，郭文儒嗣復因尋得其因該案而於八十一年七月二十日投宿於花蓮市統帥大飯店之電話收費帳單，郭文儒、王連生如何乃得憑以確認其等向上訴人行賄之日期為八十一年七月二十日；王連生已迭於市調處調查、檢察官偵查及第一審、原審上訴審審理時供陳其與郭文儒確有向上訴人行賄，嗣其於原審更㈠審中雖改稱不認識上訴人，亦未交賄款予上訴人，其在調查局時係為配合郭文儒而為陳述云云，如何係屬迴護上訴人之飾詞，難資為有利於上訴人之認定；邱創舜於偵審中亦均坦陳將三十萬元交予郭文儒，與郭文儒之證述內容相符合，邱創舜又曾擔任法官，當時復為執業律師，乃嫺熟法律之人，苟上訴人未委託其代為返還賄款予郭文儒，其於市調處焉會為如此之供述，其於市調處之此項供述如何較其嗣後否認此情堪以採信；本件經比較新舊法後所應適用之八十五年修正前貪污治罪條例第九條第一項、第二項規定，犯該條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪應予追繳者，以犯該罪而有所得者為限，如其無所得，即無從再為追繳，上訴人原所收受之賄款既已委由證人邱創舜如數加計利息返還予郭文儒，已無所得，依法如何已無庸再對其為追繳之諭知；郭文儒、王連生均堅指上訴人於收受其等以牛皮紙包裝之三十萬元後，係將之放入其所著西裝褲後口袋內，並露出部分牛皮紙袋，另經原審上訴審當庭勘驗結果，以牛皮紙包裝三十萬元千元大鈔亦確可放置於西裝褲後口袋內，上訴人諉稱其西裝褲後口袋內不能置入三十萬元之賄款云云，如何之不足以採信，亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍徒執陳詞，以郭文儒所陳來來ＫＴＶ店為一棟四層樓之建築，與事實不相符合，原審竟仍採信其供述；其曾主張已調至台灣高等法院花蓮分院辦事逾一年，依司法院調職慣例即將他調，自不會為所承辦之案件收受賄賂，更不會於收賄後在離職前不予審結，原判決對其此項主張卻未說明不予採納之理由，復未敘明如何認定其無法找出證據改判蔡清標有罪之憑據；郭文儒、王連生原均指其係於八十二年十月二十二日收賄，嗣則改稱其係於八十一年七月二十日收賄，前後供述不一，原審卻僅憑郭文儒曾於八十一年七月二十日投宿在花蓮市統帥大飯店，即遽認其係於當日收賄；依郭文儒、王連生所供其等起意行賄及達成行賄合意之時地，與蔡清標詐欺案、郭文儒等詐欺案開庭之日期互核不相吻合，益見郭文儒、王連生之供述均非實在，原判決竟仍採其等供述資為認定上訴人犯行之依據；經原審勘驗結果，認須有人幫忙始能將內裝三十萬元之牛皮紙袋置入其西裝褲之後口袋內，且尚有部分牛皮紙袋露出於口袋外，與一般人若持有上述現款，應會將之放在西裝褲兩側口袋，以免錢財露白者相違，原判決竟仍依該項勘驗結果據為不利於其之認定；王連生嗣已改稱與其不相識，亦未交給其賄款，原判決卻不予採信；邱創舜於偵審中多次證陳其未委託伊代為還款予郭文儒，原判決卻偏採該證人於市調處相反之陳述作為論罪依據；原判決既認其係觸犯違背職務收受賄賂罪，卻未依法將其因該項犯罪所得之賄款諭知追繳云云，據以指摘原判決違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。依上所述，原判決以郭文儒、王連生對郭文儒於知悉上訴人係蔡清標詐欺案之承審法官後，即透過王連生請求上訴人能予改判，於取得上訴人允諾，即經由王連生交付三十萬元賄款予上訴人收受等犯罪基本事實，均迭據其等於市調處調查、檢察官偵查或第一審審理中證述明確，所證並與事實悉相符合，雖其等就關於行為動機、手段、時地等細節，彼此或前後之陳述稍有差異，依上揭說明，仍非不得採取其等陳述資為判決之依據，原判決引據郭文儒、王連生前開供述相符部分為證，對二人所供不符部分，並已詳細說明其取捨意見，自無違背經驗及論理法則。上訴意旨㈠、㈣、㈤指郭文儒對其究否知悉在何名稱之ＫＴＶ店確認王連生有交付賄款予上訴人，前後供述不一，且所陳該ＫＴＶ店為一無騎樓之建築，復與該店確有騎樓不相一致；郭文儒、王連生就渠等究係何時向其行賄，及渠等所供起意行賄、達成行賄合意之時地，與蔡清標詐欺案、郭文儒等詐欺案開庭之日期互核有不相吻合情形，縱屬實在，郭文儒、王連生此等關於行為時地等細節之供述雖稍有瑕疵，亦難謂渠等之證詞均非可採信，前開上訴意旨據認郭文儒、王連生之供詞俱不足採信，不無誤會。㈡、依原判決記載，其事實係認定由蔡清標詐欺案卷所附相關資料顯示，上訴人並無將蔡清標改判有罪之可能，而其理由則以上訴人係蔡清標詐欺案之受命法官，依該案審理當時之訴訟制度，上訴人之心證對判決結果仍具有相當之影響力，說明不能僅因第二審係採合議制，遽謂身為第二審合議制受命法官之上訴人即無收受賄賂之可能，事實之記載與理由內之說明並無相互齟齬之處，原判決尚無上訴意旨㈢所指理由矛盾之違誤。㈢、原判決認定上訴人於擔任蔡清標詐欺案之受命法官後，對該案共開過十一次之調查庭，竟於其調任台灣新竹地方法院法官兼庭長前仍無法審結該案，而接辦該案之法官卻於開過一次調查庭後，即能進行審判程序，旋並判決維持第一審諭知蔡清標無罪之判決，駁回郭文儒之上訴確定，顯見該案卷證資料確無改判蔡清標有罪之證據，此情亦應為上訴人所知悉，原判決事實乃據以認定上訴人明知蔡清標應受無罪判決等情，核與卷證資料所載並無不合，雖原判決未進一步說明如何憑以認定此部分事實之依據而稍有瑕疵，但顯然於原判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為提起第三審上訴之理由。至其他上訴意旨所指摘，亦係對原審採證認事之適法職權行使，任憑己意漫事指摘，重為單純事實之爭辯，亦不能認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ