最高法院九十六年度台非字第二九０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二九０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月九日第二審確定判決（九十六年度上訴字第一八八八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四九四、一一０四號），認為其中關於施用第二級毒品部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又大赦條例施行前之犯罪，而在大赦條例施行後始行裁判者，如其犯罪合於大赦條例之減刑規定，自應於裁判時予以減刑，若其裁判不予減刑而確定時，應以非常上訴救濟，不能逕引該條例，以裁定減刑（最高法院二十二年非字第四一號判例參照），而中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條規定，犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一；同條例第七條規定，依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。原判決認定被告甲○○於民國九十六年一月十九日及九十六年一月二十二日接續在其位於彰化縣員林鎮○○里○○路○段一九六巷十三號住處，施用甲基安非他命，而論以施用第二級毒品罪，判處有期徒刑五月，被告本件犯罪既在九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條及第七條規定，自應於裁判時減其宣告刑，並於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，原判決未予減刑，揆諸首開說明，原判決關於被告施用第二級毒品部分之裁判，自有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長固得向本院提起非常上訴；惟非常上訴制度，係對於確定判決之審判違背法令所設之救濟方法，與再審制度同屬於非常救濟程序，必已無一般程序可資救濟，始得依非常上訴等非常程序求其救濟，倘尚有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定：依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。本件第一審判決認定，被告甲○○於九十六年一月十九日及同年月二十二日，接續在彰化縣員林鎮○○里○○路○段一九六巷十三號住處，施用甲基安非他命，而論以施用第二級毒品罪，未及依中華民國九十六年罪犯減刑條例論減，僅諭知甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，經檢察官及被告上訴後，第二審判決竟予維持，未依上開規定予以減刑，揆諸上開說明，雖有判決不適用法則之違背法令。惟查中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條復規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。法文及立法說明均未限定於該條例實施之日已經判決確定之案件始有本條之適用。從而，依法律文義解釋，及訴訟經濟原則，於該條例實施後判決確定之案件，檢察官或應減刑之人犯亦得依本條規定聲請最後審理事實之法院裁定之，其程序自較簡便，俾便利應減刑人犯之權益。綜上所述，本件既尚有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。依首揭說明，本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。至非常上訴意旨所引大赦條例相關判例，與本件性質並不相侔，自不得為本件之論據，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ