最高法院九十七年度台上字第一四四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四四九號

上訴人即被告

戊○○之配偶 丁○○

被告

戊○○

選任辯護人

賴青鵬律師

上訴人即被告

甲○○

上訴人即被告

丙○○

上列一人選任辯護人

葉繼學律師

上訴人即被告

乙○○ 男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省台北縣新莊市○○街142巷36

選 任辯護 人　劉興業律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第四一六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第七五一二、七五一三、七六四二、七六四三、七

六四八、七八九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告戊○○製造原判決事實欄（下稱事實欄）一所載之「諾美婷」等偽藥，復承前概括犯意，與上訴人丙○○、甲○○共同製造事實欄二之偽藥「一粒眠」

；丙○○另行起意，與上訴人乙○○共同製造事實欄四之第二級毒品MDMA等犯行罪證明確，因而維持第一審所為依想像競合犯、行為時牽連犯、連續犯等規定，從一重論處戊○○以共同連續製造偽藥；丙○○、甲○○以共同製造偽藥；丙○○、乙○○以共同製造第二級毒品罪刑（丙○○主刑部分，並依數罪併罰之例定其應執行之刑）之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丙○○、甲○○、乙○○否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。丁○○為戊○○上訴之意旨略稱：原審未調查其他證據，僅以戊○○之自白論罪，亦未調取扣案證物於審判期日調查，採證違法。甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○僅代「阿丁」轉交一包東西予戊○○，並不知是製造一粒眠之原料。本件係以「阿丁」提供之一粒眠原料加上稀釋劑如乳糖、蔗糖、矯味劑，並無加入產生化學變化之添加物始得製錠，不該當於藥事法上之製造偽藥行為。原判決認定將一粒眠原料加入其他藥劑原料混合、攪拌、打錠製成錠劑，並未說明加入何藥劑使與一粒眠原料因混合而產生化學變化，事實欄認定製造「一粒眠」，理由則謂含有「硝甲西泮」成分，互不相合。（二）戊○○、丙○○於第一審雖經以證人之地位而為陳述並接受詰問，然原判決未說明其等於警詢及偵查中之陳述，如何符合必要性及可信性之要件，遽採其等先前之陳述為甲○○論科依據，有判決不適用法則之違法。丙○○上訴意旨略稱：（一）戊○○製造之一粒眠，若係出於甲○○自己之意思，即與丙○○無關；若認係出於丙○○秉持「阿丁」之意，透過甲○○委託戊○○製造，原判決又謂甲○○自行向戊○○要求一粒眠口感，顯然矛盾。（二）扣案之MDMA比較鑑驗通知書、扣押物品目錄所載，有五十二公克之差異；僅取樣零點六公克為鑑驗，影響鑑定之正確性。送驗粉末是否即民國九十二年八月五日為警查扣之物，要非無疑。原審未探究「阿丁」交付予乙○○之製造方法及扣案之「製造MDMA資料」，能否製造出MDMA，亦有違法。乙○○供認提供MDMA製程方式、原料出資及委託者均係「阿丁」，丙○○既未與「阿丁」

同時與乙○○接洽，亦未參與實際製造過程，實不知乙○○受託製造者究屬何物。乙○○上訴意旨略稱：本件扣案之MDMA，依扣押物品目錄表與鑑驗通知書所載，二者重量不符，送驗後重量未減反增，顯違常理。扣案之MDMA是否未當場密封簽名，而係事後補簽名後始送鑑定？有無其他原因介入，導致鑑定後重量較原扣押者為重？原審未予調查，難謂適法等各語。惟查：（一）原判決係綜核戊○○之自白，證人即已定讞之共同被告徐崇信之供述，扣案如原判決附表（下稱附表）一、二、三、五之原料、工具及偽藥成品、藥品包裝盒、塑膠瓶、說明書（附表五編號十九至

二十四、二十六、二十七等物責付予徐歷掀保管），及其理由欄

一、二所載之相關鑑定書等證據資料，憑為論斷戊○○有上揭製造偽藥之犯行，並非單憑其自白論罪，要無採證違法可言。又扣案之上開物品，業經第一審於九十五年二月二十四日實施勘驗，逐一記載品項、數量等項，戊○○在場並就勘驗結果表示意見，有勘驗筆錄可稽。依原審審判筆錄之記載，審判長已就與證物具同一性之上開勘驗筆錄，依法踐行告以要旨之調查證據程序，即與提示證物無分軒輊，自無違應遵守之正當法律程序。（二）依藥事法第二十條第一款之規定，凡未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥。所謂製造，指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型或劑量之藥品。至於製造過程為單複式方法或為機器或為人工，均非所問。丙○○已供認其將「阿丁」所交付之一粒眠原料轉交給甲○○；甲○○亦供承丙○○於九十二年七月間，委託其將製造一粒眠之原料二公斤轉交給戊○○；戊○○則坦認其將甲○○所交付之一粒眠原料，在徐歷掀（已死亡，另經檢察官為不起訴處分）位於桃園縣楊梅鎮之工廠，添加賦形劑，按照一個製造流程，製作、打錠成一粒眠錠劑等各語不諱。

扣案附表一編號十四、附表三編號○七等錠劑成品、附表五編號○二之粉末原料，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，均檢出硝甲西泮（Nimetazepam）成分；而「一粒眠」（ Ativan）屬於中樞神經抑制劑（於本件行為時尚非屬毒品危害防制條例第二條所列之毒品），其化學成分即為「硝甲西泮」（Nimetazepam ）。另在徐歷掀工廠內所查扣如附表五編號二十至二十七之打錠機、打錠模、攪拌機、烘乾機、電腦計數器等物，客觀上均可供製造藥品使用。堪認戊○○所為製造一粒眠之自白，應屬真實。原判決對於戊○○、甲○○、丙○○與「阿丁」、徐歷掀等人所為，已該當於未經核准，擅自製造偽藥一粒眠之犯罪構成要件，應負共同正犯之論據，已於理由內論斷說明甚詳，經核並無違反證據法則，自不容遽指為違法。（三）甲○○對於戊○○、丙○○於偵查中之陳述，並未爭執或抗辯有何顯不可信之情況，則其二人於偵查中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原屬得為證據之傳聞法則例外，自無贅餘說明其有證據能力之必要。至原判決所援引戊○○、丙○○於警詢就自己犯行部分所為之陳述，並無傳聞法則之適用，其餘就關於甲○○如何與「阿丁」或戊○○認識，以及丙○○如何委託甲○○交付一粒眠之原料予戊○○等部分之供詞，則核與其二人於偵審中及甲○○自己之供述，尚無不符。是除去戊○○、丙○○該部分警詢供述，綜合案內其他證據資料，仍無礙於甲○○犯罪之論證。甲○○執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）乙○○迭次自白係依照「阿丁」所交付扣案之「製造MDMA資料」等方式，製造約一公斤毒品MDMA成品等語；丙○○亦供認其係負責購買原料、轉交「阿丁」之資金，由乙○○製造MDMA，「阿丁」有交一份製程給乙○○等情。並有扣案如附表四編號○一之四包成品，經內政部警政署刑事警察局鑑定，確屬第二級毒品MDMA，以及附表四編號○二至二十九之原料、半成品、製造工具等物扣案，均足以擔保上開自白之真正。原判決據此認定其二人均知悉所製造者為MDMA，應與「阿丁」成立製造第二級毒品罪之共同正犯，核無違誤。（五）證人即司法警察劉子健於原審結證稱附表四扣案之MDMA等物，係在乙○○位於苗栗縣苗栗市之工廠所查獲無訛，與乙○○於警詢自白在現場查扣之物俱為其所有等語一致。其中編號○一之四包MDMA成品，於為警查扣時之秤重（七百公克），固與送驗時經鑑定機關之秤重（總毛重七五二點四二公克，總淨重七○四公克，取○點六公克鑑驗用罄），略有差異，此或因秤量之精準不同所致，尚無礙於扣押物同一性之認定。至取樣之多寡，亦不影響其科學鑑定之正確性。其餘上訴所指經核則係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或與判決本旨無關之枝節事實，徒以自己之說詞，泛指其為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於丁○○就戊○○製造偽藥與行使偽造私文書，及甲○○、丙○○、乙○○部分之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。丁○○上開所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與製造偽藥等有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之戊○○違反商標法部分，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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