最高法院九十七年度台上字第二二八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二二八七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年三月二十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第五二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二九六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以幫助施用第二級毒品未遂罪，處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，並均諭知易科罰金之折算標準，及宣告相關之從刑；固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條關於告知罪名之規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。是以法院如欲變更起訴書所引用法條或罪名而為判決，自應依前述規定於審判期日前踐行上開告知程序，使被告有適時提出辯解及防禦之機會，以避免突襲性裁判，而確保被告之權益。若法院未履行上開告知義務，於辯論終結後逕行變更起訴法條而為判決，則其對於訴訟程序之踐行即非適法。本件檢察官起訴書所引用之法條及罪名為毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。原判決變更檢察官起訴法條，改依毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品未遂罪論科。但並未依上開規定於審判期日前踐行上述告知罪名變更之程序，有原審準備程序及審判筆錄可稽（見原審卷第三七至四一頁、第五一至六五頁）。揆之上開說明，其對於訴訟程序之踐行，自非適法。㈡、刑法及其特別法對於未遂犯之處罰，係採列舉主義，故所犯法條如無處罰未遂之明文，即不得以未遂犯論處，此觀刑法第二十五條第二項之規定自明。而刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。是幫助犯成立之要件，必須正犯有著手實行犯罪之行為，且其行為達於可罰之程度，始能構成。原判決認定被告基於幫助林秋雄取得第二級毒品甲基安非他命以供施用之犯意，出面代購甲基安非他命一小包，於未及交付予林秋雄之際即為警查獲，因而未遂等情。上開認定，如若無誤，則被告幫助施用甲基安非他命之犯行尚未達於既遂程度，而毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，並無處罰未遂之明文，自不成立犯罪，原審卻論以幫助施用第二級毒品未遂罪，亦有適用法則不當之可議。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以：本件係吳國明風聞被告販賣毒品價格過昂，心生不滿，遂向警方檢舉。繼由林秋雄以電話請求被告幫忙代購所需施用之甲基安非他命，被告基於幫助施用第二級毒品之犯意，於九十一年三月十四日下午三時十四分許，攜帶一包向林建成購入之甲基安非他命至台南市安平區「安億橋」旁，而未及交付予林秋雄之際，為在場埋伏之警察查獲，因認本件被告係觸犯幫助林秋雄施用第二級毒品未遂罪。惟依卷內資料，證人吳國明於警詢及第一審法院審理時，均證述被告係販賣甲基安非他命與伊，並非為伊代購甲基安非他命，因被告所售價格太貴，伊乃向警方檢舉等語（見偵卷第六頁、一審卷第一三三、一三四頁）；證人林秋雄於第一審法院審理時證稱：吳國明以伊住處電話向被告聯絡購買安非他命，伊並陪同吳國明前往現場交易之情節（見一審卷第二九、三十、八三頁）；證人即當日在安億橋下販賣紅茶之孫慧娟則證稱：當日林秋雄與另一男子共乘機車前來，約一、二分鐘，被告亦抵現場，林秋雄從機車走下向伊購買涼水，突然陪林秋雄來的男子（指吳國明）大叫「才一點點而已，就要（新台幣）二千元，拿去還他」等詞（見一審卷第九八頁）。依渠等供述之內容，被告是否確係基於幫助林秋雄施用第二級毒品目的而出面代購甲基安非他命？且其究係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命？抑或並無營利之意圖，僅係基於幫助施用之目的，而出面代購甲基安非他命？尚非全無疑義，仍待調查釐清。凡此攸關本件事實認定及法律之適用，自應詳加調查釐清論述說明。原審未深入剖析根究，逕認被告所為係幫助林秋雄施用第二級毒品未遂，併有查證未盡及理由欠備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ