最高法院九十七年度台上字第二四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第二四一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂丹琪律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月八日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，仍論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。

惟查：㈠、民國九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已有縮減，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外，倘違反行政規則，只應負行政責任，並無刑事責任。故此「明知違背法令」既為公務員圖利罪構成要件之一，自應於科刑判決事實欄為明確認定、記載，並於理由內敘明所憑之論據，始為適法。原判決事實認定上訴人於案發時係任職台灣台北監獄教誨師，為圖私人不法利益，乃與在該監獄合作社擔任送貨員之受刑人劉金郎、黎文煜及其他不詳姓名受刑人，共同基於概括犯意，由上訴人利用其教誨師身分之便，以牛皮公文紙袋挾帶監獄限量吸用之香菸及禁止食用之檳榔等違禁物品進入台灣台北監獄內，或直接交予黎文煜，或交由劉金郎轉交黎文煜，再由黎某透過該監獄送貨組不詳姓名之成年受刑人，以長壽牌香菸每條（十包）新台幣（下同）一千元之價格，販售予該監獄內不特定受刑人，並由劉金郎將銷售所得款分兩次，一次為二千元，一次為四千元，先後交予上訴人，上訴人因之計獲得不法利益四千六百八十元等情。理由內並說明上訴人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款業於九十年十一月七日修正，其第六條第一項第五款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益」，修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。該條款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而縮減，經比較結果，應適用裁判時即修正後規定對上訴人為有利。因而論以修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪。然原判決於事實欄對於上訴人「明知違背法令」之主觀犯罪要素，以及渠係就「非主管或監督之事務」圖利之構成要件事實，既未加認定、記載，已不足為正確適用法律之依據，自非適法，且其理由內就上開二犯罪構成要件事實所憑認定之依據，及上訴人所違背者，究係何種「法令」？均未置一詞，予以說明，亦嫌理由不備。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決認定之事實，上訴人係於八十七年下半年起，至八十八年年初某日止，將夾帶入台灣台北監獄之「長壽香菸」，直接交予黎文煜，或交由劉金郎轉交黎文煜，再由黎某透過該監獄送貨組不詳姓名受刑人，以每條一千元價格售予該監獄之不特定受刑人。且該監獄係相隔一年餘，迄至八十九年五月十一日，始在其理髮部劉金郎內務櫃查獲「七星牌香菸」十包、檳榔二包、打火機五個等物。

此足證該查獲物品應與上訴人本件在該監獄內販售長壽香菸圖利之犯行無涉。乃原判決嗣於理由內復以上訴人與黎文煜二人接受測謊結果，以及在劉金郎內務櫃內，查獲七星牌香菸十包、檳榔二包等違禁物，認其非不得為上訴人犯罪之佐證，則依原判決認定之事實，該查獲之不同品牌七星牌香菸及不堪於常溫長期留置之檳榔，既與上訴人本件圖利犯行無涉，二者應無論罪之關聯性可言，乃其理由內復援引為上訴人犯罪論據之一，自屬採證違法，且該事實認定與上開理由之論敘不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、聽聞而來之陳述，並非供述者本身親自之見聞，乃經由口耳傳達，極易出錯，且傳達者原供述之內容真實與否，仍待確認，故此種傳聞供述，除原陳述者有客觀上不能到庭依人證調查程序陳述並接受詰問之情形外，原則上自應予以排除，不得作為認定事實之依據。原判決於理由內係以證人蘇煥青於八十九年十一月六日偵查中之供證，資為不利於上訴人認定論據之一。

然蘇煥青於該次偵查中係證稱伊自從八十九年農曆年，在理髮部有看過香菸、檳榔，劉金郎說係甲○○送給伊的，每次約有檳榔十來顆，午休時間，劉金郎曾拿一、二顆檳榔請伊與陳啟章，劉某表示係上訴人請伊的等語（見偵卷第二二六頁至第二二八頁）。依此，該證人就上訴人是否有將香菸、檳榔交予蘇煥青之事實，乃係就其得自劉金郎審判外之陳述而為轉述，非其本身親自之見聞，屬傳聞供述，為傳聞證據之一種，原則上應無證據能力。

原判決未予查明，乃逕引為上訴人犯罪論據之一，自屬採證違背法令。且依蘇煥青上開供證，上訴人將香菸、檳榔交予劉金郎之時間為八十九年農曆年間，則所證縱然屬實，似與原判決認定上訴人本件圖利犯行係於八十七年下半年，至八十八年初所為者無涉。乃原判決引為上訴人本件圖利犯行之論據，亦屬採證違法，其判決為違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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