最高法院九十七年度台上字第二六一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二六一五號

上訴人

甲○○

上訴人

號（選任辯護人 戴慕蘭律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月一日第二審判決（九十七年度上訴字第二一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一四四四六、一八七○九、二三七五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一所載之販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人於民國九十六年三月十一日販入甲基安非他命部分科刑之判決，及對於上訴人被訴於九十六年四月四日販賣甲基安非他命予林美足部分諭知無罪之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年六月，並諭知相關之從刑；及轉讓第二級毒品罪，量處有期徒刑八月；固非無見。

惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於販賣營利之意圖，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。本件起訴書犯罪事實欄一之⑴記載：上訴人先後於不詳時間及九十六年二月二十四日十二時五十八分許、同年月二十五日十六時三十一分許、同年三月二十五日二十時五十七分許、同年月二十九日十四時五十六分許，多次向綽號「嘉和」者販入數量不明之甲基安非他命，即持有上述毒品伺機出售圖利等情。倘若無訛，則上訴人每次基於販賣營利之意圖向綽號「嘉和」者販入甲基安非他命時，其販賣第二級毒品罪即屬既遂。惟原判決對於上訴人究竟有無起訴書所載之上揭意圖營利而販入第二級毒品犯行，並未加以審究及論斷，卻於其理由貳之一之㈣內謂：「公訴人於原審業已當庭陳明：『此部分僅係在說明被告販賣毒品之來源』，則此部分自屬被告販入毒品情形，無從逕予認定被告有何販賣第二級毒品犯行」云云（見原判決第七頁第十至十三行）。但本件起訴書犯罪事實欄既已載明上訴人有前揭意圖營利而販入毒品之事實，自應認該部分事實業經起訴，法院即有加以審判之義務。原判決上開說明似誤認該部分非檢察官起訴之範圍，而毋庸加以審判，依上述說明，難謂無已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。又本件起訴意旨指上訴人於九十六年三月十日二十二時十五分許，以行動電話向黃忠和詢問其所欲購買甲基安非他命之數量及價位，並於當日販賣交付甲基安非他命予黃忠和施用等情，認上訴人此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌。第一審認為不能證明上訴人有上開犯罪事實，而就此部分諭知無罪之判決。檢察官對於第一審判決上訴人無罪部分不服而提起第二審上訴，原判決對於檢察官就此部分（即第一審就上訴人被訴於「九十六年三月十日」販賣甲基安非他命予黃忠和諭知無罪部分）之上訴有無理由，暨此部分究應撤銷改判？抑應駁回檢察官之上訴？並未加以審判或說明，亦有已受請求之事項而未予判決之違法。再本件起訴書並未指上訴人有於九十六年三月「十一日」販賣甲基安非他命予黃忠和之事實，原判決認定上訴人於同年月「十一日」某時，以新台幣（下同）一千元之價格將甲基安非他命出售予黃忠和，而就此部分予以論罪科刑，但並未說明其何以得就起訴書所未記載之事實加以審判之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈡、本件起訴意旨指上訴人於九十六年三月十二日十時五分許，先以行動電話向黃忠和詢問其所欲購買甲基安非他命之數量及價位，並於當日販賣甲基安非他命予黃忠和施用等情，認上訴人此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌。第一審判決認定上訴人於同年月十一日晚上某時，向不詳之人販入重約五錢之甲基安非他命後即俟機出售圖利。嗣於同年月十二日十時許，以行動電話與黃忠和聯繫兜售甲基安非他命（數量、價格不詳），雙方並約定於當晚見面洽談等情。並於理由內說明：上訴人意圖營利而販入甲基安非他命，雖未及賣出，仍應依販賣第二級毒品既遂罪論處，公訴意旨雖認上訴人已將毒品賣出予黃忠和，但此部分並無證據證明，按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，故此部分不另重覆評價云云（見第一審判決第六頁第七至十七行）。依此認定及說明，可見第一審判決認上訴人被訴「於九十六年三月十二日販賣甲基安非他命予黃忠和」之行為，係接續其原先販入毒品之單一犯意而為，不論其販賣予黃忠和之行為是否既遂，均應與其販入毒品之行為合一為有罪之評價。而第一審檢察官所提出之上訴書並未對此部分表示不服，似未對此有罪部分提起上訴。乃原判決竟誤認第一審判決係就上訴人被訴於「九十六年三月十二日販賣甲基安非他命予黃忠和」部分，為無罪之判決，認第一審該部分無罪之判決應予維持，而駁回檢察官之上訴（見原判決第十四頁第十一至二十三行、第十五頁第九至十四行），自有判決理由矛盾之違法。㈢、現行毒品危害防制條例第八條第六項規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而依行政院發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第二款規定：「轉讓、持有第二級毒品淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一」。原判決認定上訴人有轉讓甲基安非他命予林美足之犯行，但其轉讓甲基安非他命之具體數量，是否已達前揭行政院發布應加重其刑之標準淨重十公克以上？此攸關上訴人所犯轉讓第二級毒品罪責應否加重其刑之法律適用問題，自有調查釐清之必要。原審並未調查認定上訴人轉讓予林美足之甲基安非他命數量是否已達上揭加重其刑之標準，僅認定上訴人將「數量不詳」之甲基安非他命轉讓交付林美足（見原判決第二頁第十七行），其調查職責未盡，本院無從為其適用法則當否之審斷。㈣、犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。再犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條分別定有明文。原判決認定上訴人於九十六年四月四日晚上十時三十四分之後某時，將數量不詳之甲基安非他命轉讓予林美足等情，而論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，量處有期徒刑八月。惟上訴人此部分犯罪時間係在上開減刑條例所定減刑基準日即九十六年四月二十四日以前，所犯合於同條例所規定減刑之要件。原審於九十七年四月一日判決時，已在上開減刑條例施行以後，自應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，並應於判決主文同時諭知其宣告刑、減得之刑及易科罰金之折算標準，始為適法。乃原判決未依上述條例之規定就此部分予以減刑及為相關之諭知，亦有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品有罪及轉讓第二級毒品部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定上訴人有其事實欄二所載之未經許可持有具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製９２ＦＳ型半自動改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）及仿ＦＮ廠製半自動改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）各一把，及直徑７．５ＭＭ金屬彈頭土造子彈一發、直徑７．９±０．５ＭＭ金屬彈頭土造子彈二發及直徑８．９±０．５ＭＭ金屬彈頭土造子彈五發之犯行；因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑四年二月，併科罰金十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，暨相關之從刑，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：伊已坦承本件持有改造手槍犯行，且主動供出持有另一支改造手槍，犯後態度良好，宜從輕量刑，以勵自新，原判決對此部分量處有期徒刑四年二月，併科罰金十萬元，尚屬過重云云。惟查刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法。上訴意旨並未具體指摘原判決此部分量刑有何逾越法定刑範圍或違反罪刑相當原則之情形，任意指摘原判決量刑過重，顯非適法之第三審上訴理由，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決主文第五項「其他上訴駁回部分」，係維持第一審所為上訴人無罪之判決，該部分已確定，非屬本件上訴人上訴及本院審理之範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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