最高法院九十七年度台上字第二八二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二八二四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月二十三日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第三六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第二三五三、二五八五、四二二九、四九三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於偵查中係供稱：「改造手槍半成品是跟玩具店買的，不是改造手槍」，而於第一審係供稱：「那是我拿東西把阻鐵弄掉，我應該是拿銼刀用的。我不知道貫通是什麼意思，我只有挖一挖，材質我也不知道是什麼」，是上訴人並無坦承改造槍枝，祇是持銼刀挖鐵管而已。㈡、上訴人於警詢時僅稱還在研究階段，是跟玩具店買的，不是改造手槍，至多僅能認定上訴人購買玩具槍枝把玩、研究，並無改造槍枝之故意。㈢、縱認上訴人有貫通槍管，亦不能認定已達著手之程度，僅能認係預備改造槍枝而已，不構成改造槍枝未遂罪。且縱認上訴人已經著手，因無製造成手槍之可能，且無危險，應屬不能犯云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍未遂部分之判決，適用有利於上訴人之行為時法，改判仍論處上訴人未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有上開改造槍枝未遂之犯行，辯稱：「伊雖有購買上開玩具手槍，但並未以銼刀將其內之阻鐵去除，貫通槍管，且縱有除去阻鐵之行為，因本身不會有造成具體危險之可能，仍屬不能犯」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，亦分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）第三審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原判決有無違背法令，不涉及事實問題。原判決事實認定上訴人基於製造改造手槍之犯意，於民國九十三年十二月間某日，在台南縣新營市老船長玩具店，購得槍枝管制編號0000000000號之仿轉輪槍外型製造之玩具手槍後，未經許可，在其住處，以銼刀將該玩具手槍內之阻鐵去除，貫通槍管，著手改造為可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，惟因該轉輪手槍除擊錘施力機構故障且欠缺擊錘正面撞鐵零件、並欠缺彈輪懸吊軸桿，不能發射子彈，而未得逞。因而論處其未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑。本院以原判決所確認之事實為基礎，審查其適用法則並無違背法令，上訴人徒就原判決所確認之事實，重為事實上之爭辯，主張其無製造之犯意，自非合法之上訴理由。（二）修正前刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」現行刑法第二十六條則修正為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」此即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。

惟修正前刑法所謂之「不能犯」，係採處罰主義，僅應減輕或免除其刑而已。而現行刑法則基於刑法謙抑思想、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，改採不罰主義，顯對行為人有利，惟在適用上，為嚴守罪刑法定之原則，並符合人民之法律感情，解釋上自不宜擴張。所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」係指雖有發生之可能而未發生者不同，亦即前者絕無發生之可能，為不能犯，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯；至「無危險」則指行為而言，危險之有無，以客觀之具體事實認定之。倘非出於行為人之嚴重無知，而行為人之行為復足以造成一般民眾之不安，自非「無危險」，尚難認係不能犯。查上訴人著手改造之槍枝係仿轉輪槍外型製造之玩具手槍，其槍管已貫通，沒有阻鐵，且非塑膠材質，槍身為合金材質，已據原審勘驗無訛（見原審更㈡卷第九二頁），並有內政部警政署刑事警察局九十四年三月九日刑鑑字第○九四○○二三七四九號槍彈鑑定書在卷可稽（見警卷第九一頁），而該槍枝經鑑定結果，雖擊錘施力機構故障且欠缺擊錘正面撞鐵零件及彈輪懸吊軸桿，不能發射子彈，無殺傷力，然若能修復並補實零件後完整組合及操作使用，依其結構及材質強度，能發射適合其使用具有殺傷力之土造子彈，亦有法務部調查局九十六年十一月二十七日調科參字第○九六○○五一○六七○號鑑定通知書在卷可稽（見原審更㈢卷第八四頁），則上訴人既知以銼刀將該玩具手槍內之阻鐵去除，貫通槍管，自屬著手改造，亦顯非出於行為人之嚴重無知，而本件玩具轉輪槍之改造，雖因擊錘施力機構故障且欠缺擊錘正面撞鐵零件及彈輪懸吊軸桿，不能發射子彈而未製成有殺傷力之槍枝，但依一般客觀上之觀察，倘能修復並補實零件後完整組合及操作使用，依其結構及材質強度，非無製成能發射適合其使用具有殺傷力之土造子彈之可能，其行為自足以造成一般民眾之不安，難謂法益無受侵害之可能，自有危險性，亦非所謂之「不能犯」。原審因而論處上訴人未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑，自無適用法則不當之違法可言。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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