最高法院九十七年度台上字第二九一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九一二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第九三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第三三九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝）部分：本件原判決認定：上訴人即被告丙○○有其事實欄所載之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及土造子彈犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從重論丙○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及宣告扣案之改造玩具手槍一支及土造子彈二十顆均沒收之判決，駁回丙○○關於該部分之第二審上訴；固非無見。

惟查：㈠、原判決認定丙○○於民國八十七年十月間起迄九十二年一月二十九日止，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈部分，係以一行為觸犯九十年十一月十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪。然被告行為後，原審於九十四年七月二十八日裁判時，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，同年月二十八日施行。將修正前第十一條第四項（法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金）之規定刪除，移列於第八條第四項，並提高其法定刑度為三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金，經比較新舊法結果，以行為時之法律有利於行為人，應適用行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項處斷。原審未依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，即逕行適用舊法，自有違誤。㈡、本件查扣之土造子彈二十顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，「試射七顆」，均具殺傷力，有該局九十二年三月十八日刑鑑字第０九二００二二六０九號槍彈鑑定書一件存卷足憑（見偵卷第二０二至二０八頁）。

第一審判決於理由欄壹之一及原判決於理由欄貳之一之㈠亦均同此說明（見一審判決第五頁第十六至十八行、原判決第七頁第二三至二五行）。則送鑑定之二十顆子彈，依該槍彈鑑定書記載「試射七顆」，既經試射七顆滅失後，其餘仍具殺傷力而屬違禁物者似為十三顆，第一審判決卻認係二十顆，而對之為沒收諭知，同有適用法則不當之違失，原判決未予糾正，遽予維持，併有可議。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告亦上訴聲明不服，應認有將原判決關於丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分撤銷發回更審之原因。又依原判決認定之事實，被告犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中關於罰金最低額之規定已有變更、關於罰金易服勞役之折算標準且經修正提高；而中華民國罪犯減刑條例已於九十六年七月四日制定公布，同年月十六日施行；案經發回，更審時宜併注意及之。

貳、上訴駁回（即常業重利）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告等）有其事實欄所載之以犯重利罪為常業犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑及無罪判決，改判論被告等共同以犯重利罪為常業，各處有期徒刑六月，併就甲○○、乙○○部分諭知易科罰金之折算標準及就丙○○部分與違反槍砲彈藥刀械管制條例部分所處之刑，定應執行之刑為有期徒刑一年八月，暨宣告相關之從刑。已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

被告等上訴意旨略稱：原判決認定被告等有貸放款項予黃銘輝、許桂芳而牟取重利之常業犯行，但就黃銘輝及許桂芳借款當時係如何急迫、輕率、無經驗等情，卻隻字未提，自有未洽云云。惟查原判決已於事實欄第一段記載黃銘輝及許桂芳因急需現金週轉，乃分別向被告等借款八萬五千元、四十五萬元，共計支付利息各達三萬五千元、三十餘萬元等情，復於理由第貳欄第一段㈡之一內援引黃銘輝及許桂芳警詢證詞及扣案如原判決附表二所示之物為其認定所憑之依據。上訴意旨所執各詞，係對原判決已說明論斷之事項，徒憑己意，重為爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。又原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例固於九十六年七月四日公布，並自同年月十六日施行，惟本件係從程序上駁回上訴，被告三人所犯此部分之罪，如有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，應另由檢察官或受刑人聲請減刑，本院無從調查審酌，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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